Решение № 1338 от 6.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8154/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган на Програма "Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 срещу решение 3828 от 09.06.2023 г. по адм.д. 987/2023 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение за определяне на финансова корекция РД-02-14-50/16.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган на Програма "Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 за наложена финансова корекция на Агенция "Пътна инфраструктура" в размер на 25 % от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка D-42 от 20.04.2021 г. на стойност 18000 лв. без ДДС, сключен с "Триера Комюникейшън" ЕООД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата, претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Бенефициерът е провел процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет Изпълнение на дейности за пътна безопасност и публичност на проект ROBG-390 Основен ремонт на път II81 Костинброд - Берковица - Монтана от км 94+000 до км 101+199.48, област Монтана, уникален номер 00044-2021-0003, с прогнозна стойност 18 394,00 лв. без ДДС. Покана е отправена до един икономически оператор - Триера Комюникейшънс ЕООД, с което в последствие е сключен договор D-42 от 20.04.2021 г. на стойност 18 000,00 лв. без ДДС. В административния акт е установено, че предходно проведената открита процедура е прекратена тъй като в определения срок не е получена нито една оферта. условията по двете процедури - прекратената открита процедура и последващата процедура на договаряне без обявление показва, че същите са напълно идентични. Изложени са мотиви, че макар в нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП да не е предвидена изрично забрана за отправяне на покана само до едно лице, доколкото нормата, сама по себе си, предполага провеждане на процедура при ограничаване на конкуренцията, при наличие на предпоставките за това, при избора на една от двете възможности (да отправи покана само до едно лице или до две, респективно, повече лица) в рамките на оперативната си самостоятелност, възложителят трябва да аргументира какво налага пълното ограничаване на конкуренцията. В проверяваната обществена поръчка такава аргументация липсва. Фактите и обстоятелствата по проведената процедура потвърждават, че не може да се приеме, че са налице изключителни обстоятелства, обосноваващи и оправдаващи в случая дерогацията от принципите на свободната конкуренция. Съгласно условията, определени от бенефициера, обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия за възлагане най- ниска цена (чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП). От наличните в досието на поръчката документи, не може да се извлече информация как бенефициерът е определил прогнозната стойност на поръчката. Няма данни за проведени пазарни проучвания или консултации по смисъла на чл. 21, ал. 1 от ЗОП, респективно чл. 44, ал. 1 от ЗОП. С оглед преценката за това, дали при избора на вида на процедурата, по която да се проведе обществената поръчка и в частност решението да се изпрати покана само до един икономически оператор, възложителят е отчел и създал предпоставки за спазване на основните принципи по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, това обстоятелство е от съществено значение. Действително, за възложителя не е налице задължение за провеждането на такива проучвания или консултации, а това е негово право и в тази връзка не се констатира конкретно нарушение. Видно от офертата на избрания изпълнител - Триера Комюникейшънс ЕООД и от сключения договор, цената е почти равна на прогнозната стойност - разликата от 394 лева е незначителна. Договорът обаче е сключен при липса на конкуренция, доколкото поканата е отправена само до един икономически оператор, като по този начин, на практика, бенефициерът не дал възможност да се избере икономически най-изгодната оферта, съобразно предпочетения от него критерий за възлагане, а именно: най- ниска цена. Липсват данни как възложителят е определил прогнозната стойност (в случая представляваща максималният финансов ресурс), и с избора на вида на процедурата и пълното ограничаване на конкуренцията по процедурата, е предпоставил възможността да избере офертата с максимално високата цена - тази, почти равна на прогнозната, независимо, че за възложителя основополагаща е. цената, доколкото избраният от него критерий за възлагане е именно цената. Като краен резултат възложителят необосновано е ограничил конкуренцията и е дал възможност на участника да оферира максимално близка до прогнозната стойност цена, доколкото при открита процедура с критерий за възлагане най- ниска цена, може да се предположи, че ценовата оферта на участника би била на по-ниска стойност. Не може да се приеме, че бенефициерът е в състояние да докаже, че цената, договорена със спечелилия поръчката оферент, съответства на пазарната цена. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че евентуалните специфики на предмета на поръчката не са сред фактите, предопределящи приложението на чл. 18, ал. 7, предл. 1-во ЗОП. Обратен извод не следва и от буквалния прочит на чл. 64, ал. 1 ППЗОП. Съгласно предписанието на цитираната разпоредба, в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 - 10 и т. 13 ЗОП възложителите посочват и лицето, с което възнамерява да сключи договор, или лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 ЗОП. Множественото число на използваната дума във втората хипотеза не представлява индиция за волята на законодателя да задължи възложителя да покани повече от едно лице в преведената от Възложителя процедура. Терминът съвместява двете възможности съгласно чл. 18, ал. 7 ЗОП, като липсата на конкретизация, че в първата хипотеза на ал. 7 в решението се посочва "лицето", а не "лицата", не променя това заключение. Решението е правилно като резултат. Правилно административния орган се позовава на съображението по т. 69 от Решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 16.06.2022 г. по дело С-376/21 г., постановено по отправено преюдициално запитване на основание член 267 ДФЕС от Върховен административен съд на Република България:, съгласно което за да може да докаже обаче, че съответната поръчка не е подготвена с цел изключването й от обхвата на Директива 2014/24 или изкуствено ограничаване на конкуренцията, каквото е изискването по член 18, параграф 1, втора алинея, възлагащият орган трябва да е в състояние да докаже, че цената, договорена със спечелилия поръчката оферент, съответства на пазарната цена и не надвишава прогнозната стойност на поръчката, изчислена в съответствие с изискванията на член 5 от тази директива. По този начин възлагащият орган спазва принципа, че лицето, което възнамерява да се позове на предвидена в член 32 от посочената директива дерогация, трябва да докаже, че изключителните обстоятелства, обосноваващи тази дерогация, действително са налице (вж. в този смисъл решения от 10 март 1987 г., Комисия/Италия, 199/85, EU:C:1987:115, т. 14 и от 8 април 2008 г., Комисия/Италия,С-337/05, EU:C:2008:203, т. 58) В случая в административното производство не е изискано от възлагащия орган да докаже, че цената, договорена със спечелилия поръчката оферент, съответства на пазарната цена. Органът е посочил, че цената не надвишава прогнозната стойност на поръчката /цената е почти равна на прогнозната стойност - разликата от 394 лева е незначителна/. След като не надвишава прогнозната стойност на поръчката, това е показател, че цената е пазарна, при определяне на максималният финансов ресурс е взета предвид пазарната цена и националният орган не е посочил, че пазарната цена е била друга. Съгласно чл. 21, ал. 2 ЗОП прогнозната стойност трябва да е актуална към датата на откриване на обществената поръчка. Възложителят може да изчисли прогнозната стойност в резултат на проведени пазарни проучвания или консултации. След като цената съответства на прогнозната стойност възложителят не е счел за необходимо да доказва, че това е пазарната цена на поръчката и в административното производство органът не е изискал от възложителя да докаже тази цена. С оглед на това не се доказва че е налице твърдяното нарушение и нередност, поради което решението на съда, като правилно следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 150 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение