Решение № 5470 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9070/2019 г.

Решение № 5470 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9070/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" /ГД "ОПОС"/, чрез процесуалния си представител, срещу решение № 105/15.05.2019 г. по адм. дело № 95/2019 г. на Административен съд – Ямбол /АС – Ямбол/, с което по жалба на община Ямбол е отменено като незаконосъобразно решение от 21.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020, главен директор на Главна дирекция ОПОС в Министерство на околната среда и водите, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ на община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи от сключен договор № 11/12.12.2018 г., с изпълнител "Хидроинвест" ООД на стойност 940000 лв. без ДДС. Касаторът спорва изводите на съда, че въведеното от възложителя изискване за доказване на специфичен опит в осъществяване на инвеститорски контрол, самостоятелно или като част от екип, по съответната част, на минимум един въведен в експлоатация строителен обект от техническата инфраструктура, е законосъобразно. Счита също така, че съдът необосновано е приел процесната Методика за оценка на офертите за законосъобразна, както и че не са налице нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5, ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП. Моли за отмяна на решението и отхвърляне жалбата на община Ямбол. Претендира разноски. Ответникът - община Ямбол оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор на жалбата. Счита, че решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е решение от 21.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020, с което на община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключен договор № 11/12.12.2018 г., с изпълнител "Хидроинвест" ООД на стойност 940000 лв. без ДДС. От фактическа страна съдът е приел, че община Ямбол е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. на основание сключен административен Договор-Д-34-31/05.08.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Интегриран проект за воден цикъл на град Ямбол – изграждане на ПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол – втора фаза". С решение на заместник кмета на община Ямбол е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол при извършване на строително – монтажни работи за доизграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX – гр. Ямбол". Между община Ямбол в качеството на възложител и "Хидроинвест" ООД в качеството на изпълнител е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 11/12.12.2018 г. Съгласно предмета на договора възложителят предлага, а изпълнителят приема да предоставя срещу възнаграждение и при условията на договора, услуги, свързани с упражняването на строителен надзор по смисъла на Закона за устройство на териториите /ЗУТ/ и нормативните актове по неговото приложение, и инвеститорски контрол в обхват, определен от Техническите спецификации, при довършването и въвеждането в експлоатация на строежи: "Пречиствателна станция за отпадъчни води", "Довеждаща инфраструктура до пречиствателна станция за отпадъчни води" и "Реконструкция на главен колектор IX и попадащия в трасето водопровод". Предметът на обществената поръчка включва: 1. Упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол при довършването и въвеждането в експлоатация на строеж "Пречиствателна станция за отпадъчни води"; 2. "Упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол при довършването и въвеждането в експлоатация на строеж "Довеждаща инфраструктура до пречиствателна станция за отпадъчни води"; и 3. "Упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол пи довършването и въвеждането в експлоатация на строеж "Реконструкция на главен колектор IX и попадащия в трасето водопровод". След осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата по провеждане на обществената поръчка, община Ямбол е информирана, че са идентифицирани две нарушения с финансов ефект. В тази връзка община Ямбол е получила писмо, в отговор на което са депозирани възражения, които не са възприети за основателни от ГД "ОПОС". В резултат е издадено процесното решение за налагане на финансова корекция, в което са установени две нарушения на ЗОП с финансов ефект, съставляващи нередности по смисъла на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на закона за управление на средствата от ЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /Наредба за посочване на нередности/. По отношение на първото нарушение в решението е прието, че представлява дискриминационен критерий за подбор в процедурата, доколкото в критериите за подбор, касаещи доказване на техническите и професионални възможности, са налице незаконосъобразни изисквания към екипа от експерти за изпълнение на поръчката, а именно участникът да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, както следва: Ръководител екип, Експерт Контрол по качеството, Експерт Оценка на количеството, ВиК инженер, Инженер Конструкции, Експерт – Електроинженер, Експерт – инженер Пътно строителство, Инженер Част Технологична и Експерт Координатор по безопасност и здраве. С изключение на Ръководителя на екипа и експерта - Координатор по безопасност и здраве, възложителят е поставил изискване за доказване на специфичен опит в осъществяване на инвеститорски контрол самостоятелно или като част от екип, по съответната част, на минимум един въведен в експлоатация строителен обект от техническата инфраструктура. Посоченото нарушение е квалифицирано като такова по чл. 59, ал. 2 ЗОП, съответно като нередност по т. 9, във връзка с т. 10 от Наредбата за посочване на нередности. Второто нарушение, установено от административния орган представлява незаконосъобразна методика за оценка, изразяваща се в това, че правила, които се прилагат при определяне на оценката по техническия показател в методиката водят до неясно тълкуване на изискванията на възложителя за гарантиране на т. нар. "качествено изпълнение на поръчката". Прието е, че незаконосъобразната методика е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, тъй като не е гарантирана възможността за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Прието е и нарушение на чл. 70, ал. 5, предл. посл. ЗОП, доколкото чрез формулирането на посочените в методиката фактори за подбор и оценка, при липса на яснота относно съдържанието им, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Липсата на дефиниция на понятието "относими към предмета и спецификата на обекта мерки... ", също предполага субективизъм при преценката за това кои мерки да се приемат за относими и кои не. От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. По отношение на първото нарушението, съдът е приел, че въведеният критерий е пряко свързан с предмета на обществената поръчка, тъй като в същия изрично е заложено изискването изпълнителят да упражнява инвеститорски контрол при извършване на СМР за доизграждане на ПСОВ. Според съда това изискване не е незаконосъобразно, а с оглед предмета на поръчката се явява задължително условие, за да се приеме, че участникът има необходимите технически и професионални способности, даващи му възможност за изпълнение на възложената работа. В подкрепа на становището си съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, която дава възможност, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, същият да поставя изисквания, които биха способствали за избора на участник, отговарящ в пълна степен на условията за качествено изпълнение на поръчката. Относно непосочването от възложителя на изискване за притежаване на опит в строителния надзор, въпреки че предмета на поръчката включва и двете, съдът е приел, че доколкото упражняването на строителен надзор е законово нормиран и задължителен елемент от изпълнението на строителството, то е излишно в документацията да се преповтарят законовите изисквания като изрично се включи посоченото такова. По отношение на второто нарушение – незаконосъобразна методика за оценка, съдът, след като подробно е обсъдил същата, е приел, че такова нарушение не е извършено от възложителя. Изложил е, че не е налице неяснота по отношение на прилаганите критерии за присъждане на точките, които може да получи офертата на всеки от участниците, както и че самите правила за това са формулирани по ясен и категоричен начин; те са последователни и взаимно допълващи се, без да е налице противоречие между тях или да съдържат взаимно изключващи се елементи. В документацията е посочена подробно и конкретно методиката за комплексна оценка и начин за определяне на оценката по всеки показател, което дава реална възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съдът отхвърля и извода на органа, че липсата на дефиниция на понятието "относими към предмета и спецификата на обекта мерки... ", е предпоставка за субективизъм при оценяване на офертите, доколкото в документацията изрично е посочено, че всяка предложена мярка трябва са съдържа едновременно 5 задължителни компонента, които са изрично изброени. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Настоящият съдебен състав не споделя извода на административния съд за липса на първото констатирано от административния орган нарушение. Незаконосъобразно е заключението на съда, че изискването за опит в осъществяването на инвеститорски контрол самостоятелно или като част от екип по съответната част, на минимум един въведен в експлоатация строителен обект от техническата инфраструктура, не е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП и не може да се квалифицира като нарушение по т. 9, във вр. с т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Възложителят, в Документацията за участие е посочил, че участникът следва да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката: Ръководител екип, Експерт Контрол по качеството, Експерт Оценка на количеството, ВиК инженер, Инженер Конструкции, Експерт – Електроинженер, Експерт – инженер Пътно строителство, Инженер Част Технологична и Експерт Координатор по безопасност и здраве. Към всички експерти от екипа, с изключение на Ръководител на екипа и експерта – Координатор по безопасност и здраве, възложителят е поставил изискване за доказване на специфичен опит в осъществяване на инвеститорски контрол самостоятелно или като част от екип по съответната част, на минимум един въведен в експлоатация строителен обект от техническата инфраструктура. Това изискване на възложителя за специфичен опит е незаконосъобразно, тъй като изисква доказването само на опит при осъществяване на инвеститорски контрол, без да е предоставена възможност за доказване на опит от дейности по строителен надзор, каквато дейност кумулативно е включена в предмета на обществената поръчка /"Упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол при извършване на строително – монтажни работи за доизграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX – гр. Ямбол"/. Същевременно, и противно на установеното от административния съд, обстоятелството, че наличието на опит от дейности по строителен надзор е нормативно регламентирано, не прави посочването на подобно изискване "излишно" и не освобождава възложителя от задължението изрично да посочи в Документацията изискване, както и да поясни дали двете условия са изискуеми алтернативно или кумулативно. Следователно може да се направи обосновано заключение, че чрез въвеждането на горецитираното условие, възложителят необосновано е ограничил кръга на потенциалните участници в процедурата, разполагащи с екип от експерти, които притежават опит по съответната специалност на съответната длъжност/позиция, но в дейности по строителен надзор на обекти, въведени в експлоатация, за които обаче не е била възложена като дейност и тази по осъществяване на инвеститорски контрол. В същото време опитът от осъществяване на строителен надзор е напълно относим за доказване на възможността за качествено изпълнение на поръчката, а с изключването на тази възможност, чрез непосочване на подобен критерий, необосновано е стеснен кръгът на експертите, които биха могли да докажат опит в осъществяването на сходна дейност. Последното е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, доколкото в последната норма се изисква възложителите да използват спрямо участниците само онези критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и което е в нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съдът неправилно е преценил пределите на оперативната самостоятелност на възложителя да определя критериите за подбор по отношение на икономическите оператори, които биха довели до най – качествен подбор на потенциалните изпълнители, като не е съобразил, че границите на последната са очертани в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая възложителят е допуснал и нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като изисквайки само опит от осъществяване на инвеститорски контрол, без да допуска възможност за предоставяне на сходен или еквивалентен такъв, е ограничил участието на икономически оператори, разполагащи с екип от експерти, които притежават опит по съответната специалност и на съответната длъжност, но в дейности по строителен надзор. Изискването е и прекомерно, защото за участниците е допусната възможността за доказване на опит и в двете дейности от предмета на поръчката, а за експертите такава възможност не е налице. Неправилен е изводът на съда по отношение на второто установено от административния орган нарушение на ЗОП. В изискванията за допустимост на техническото предложение, описани в методиката за оценка, възложителят е посочил, че "Предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението /4 елемента/ и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с минималния брой 30 точки по показател ПП "Предложение за изпълнение на поръчката". За присъждане на допълнителни 30 точки по скалата за оценка от 10-20-30 точки, участниците следва да предложат определен брой мерки за гарантиране на качеството на изпълнение, като всяка мярка задължително, за да бъде разгледана и оценена, следва да съдържа 5 компонента, изброени в методиката. Изисква се мерките да отразяват конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка". Едновременно с това се посочва и че участник, който "не е предложил мерки за осигуряване на качеството на изпълнението или не се установи предложена мярка, която отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента" ще получи минималната оценка от 30 точки. Налице е противоречие в изискванията за оценка на предложенията за изпълнение на поръчката, тъй като веднъж възложителят посочва, че ще бъде оценено с 30 точки предложение, за което участникът "не е предложил мерки за осигуряване на качеството на изпълнението или не се установи предложена мярка, която отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента". Същевременно е посочено, че ще бъде оценено с 30 точки единствено и само предложение "което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати". Видно от описанията в методиката, така заложените критерии създават неяснота сред заинтересованите икономически оператори за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят максимален брой точки, които да получат за своите офертите. Веднъж възложителят изисква от участниците да изготвят предложенията си за изпълнение на поръчката, като се съобразят с определени критерии за допустимост, чиято наличност ще им осигури минималният брой 30 точки. Втори път, в условията за оценка на офертите, възложителят е посочил, че при наличие на мерки за гарантиране качеството при изпълнение на поръчката, всеки участник ще получи определен брой допълнителни точки, а същевременно, въпросните минимум 30 точки се присъждат и на участник, който не е предложил мерки за гарантиране качеството при изпълнение на услугата. Следователно така съставената методика допуска до оценка и класиране участници, които не са предложили относими към предмета на поръчката мерки за гарантиране качественото изпълнение на поръчката, което е в противоречие на разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП, съгласно която показателите в методиката следва да са измерител на качеството на изпълнение, а не на липса на такова. Също така за потенциалните участници не е ясно какъв точно тип/вид мерки извън минимално изискуемите за качеството на услугата, следва да притежават, за да получат допълнителен брой точки. Това е така, защото в методиката липсва дефиниция за израза "относими към предмета и спецификата на обекта мерки... ", което допуска висока степен на субективизъм при преценката за това кои мерки ще се приемат за "относими" и кои не, и за кои ще бъдат присъдени допълнителен брой точки. Посочената неяснота не се преодолява от обстоятелството, че възложителят е определил 5 задължителни компонента, които следва да съдържат тези мерки. Недостатъчно е и указанието, че мерките следва да отчитат спецификата на изпълняваното строителство и да са в посока на конкретни строежи и специфика на поръчката, тъй като отново преценката за това кои мерки са насочен към конкретиката на поръчката и кои не, е оставена на субективната преценка на членовете на оценителната комисия. Законосъобразен е изводът на административния орган, че поставените от възложителя изисквания са в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, тъй като не е гарантирана възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответната оценка, което има потенциален разубеждаващ ефект спрямо участници, които биха предложили оферти с по – добри икономически и технически параметри. Нарушени са принципите на свободната конкуренция, публичност, прозрачност, създадени са предпоставки за субективизъм и неравно третиране на оферти. Нарушена е разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. посл. ЗОП, доколкото на участниците в процедурата е дадена неограничена свобода на избор какво да опишат в предложението си, тъй като методиката за оценка не дава възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения в офертите на участниците – поради неточното определяне по съдържание на показателите и липса на точни указания за оценяване степента на съответствие на техническите предложения с изискванията на възложителя, което обосновава и нарушение на чл. 7, ал. 7, т. 2 ЗОП. В съответствие със закона са определени и процентният размер на финансовата корекция - 5% и основата на корекцията. С оглед изложените съображения административният акт се явява изцяло законосъобразен. Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил решението на УО, АС- Ямбол е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него - постановен друг - по съществото на спора, с който се отхвърли жалбата на община Ямбол срещу оспорения в първоинстанционното производство административен акт. С оглед изхода на спора, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер общо на 655, 90 лв. за двете съдебни инстанции, представляващи 455, 90 лв. държавна такса за касационната инстанция и по 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка една съдебна инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административне съд, седмо отделение