Решение № 11868 от 24.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12422/2019 г.

Решение № 11868 от 24.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12422/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Неофарм" ООД срещу решение № 5279 от 5.08.2019 г. по адм. д. № 10125/2018 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу № 109 от 22.05.2018 г. на председателя на Патентно ведомство. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Съдът неправилно констатирал, че съществува визуално сходство между марките във висока степен. неправилно се ограничил само до изследване на началото на всяка от марките, като не взел предвид цялостната съпоставка на наименованията. Неправилно разгледал на части думата на процесната марка за сходни елементи между началната част от нея и по-ранната марка като цяло на което се основава констатираното визуално сходство. Излага доводи, че словната марка "AVIRONKIDS" не е съставно словосъчетание, както е прието, а еднокомпонентна и дълга по размер дума, състояща се от десет латински букви, изписани слято и следва да се разглежда като една цялостна дума, без значение е дали в структурата на наименованието могат да бъдат разпознати конкретни думи. Налице са съществени различия във визуално отношение между марките като цяло. Сравняват се различни като дължина думи: по- ранната марка е почти наполовината (по броя на буквите в нея) на отказаната марка - 6 букви спрямо 10 букви, каквато разлика би направила впечатление на потребителя. Като видове букви - четири от десетте букви на отказаната марка са различни и не са в състава на по-ранната марка, а това представлява 40%-но различие между марките. Броят на сричките е различен: три срички - при отказаната марка и две срички - при по-ранната марка. Неправилно съдът приел, че във фонетично отношение сходството между марките е в степен над нормалното. Ограничил се само до изследване на началото на марките, не взел предвид различното цялостно звучене на всяко от наименованията. Не отчел различието в броя на сричките, а именно, че по-ранната марка се състои само от две срички ("АVI-" и "-REN"), докато отказаната марка се състои от три срички ("AVI -RON - KIDS" ). Не е отчетено различието и в броя на видовете звуци: при по-ранната марка те са 3 съгласни и 3 гласни звуци, докато при процесната марка - 6 съгласни и 4 гласни. Не е взето предвид, че четири от тези букви/звуци, почти половината, липсват при по-ранната марка, което води до съществено различие в ритъма при произнасянето на думите и цялостното им звучене. По-ранната марка се характеризира със последователност на гласни и съгласни, докато при отказаната марка на две места е налице отличителното и нестандартното съчетание на слети съгласни -NК- и -DS, което променя произнасянето на думата. Не е взето предвид ударението - произнасянето на по-ранната марка предполага ударението да се постави върху втората сричка: "аvirEn", докато при отказаната марка, предвид голямата дължина на думата и нейната структура, се получава двойно ударение - т. е. върху втората и третата сричка: "avirOnkids". Ударението на по-ранната марка и първото ударение при отказаната марка са поставени и съвпадат точно върху буквата/звука, който ги отличава в тази част на отказаната марка: "аvirEn"и "avirOn-". Правилно съдът приел, че думата "AVIREN" няма конкретно смислово значение, т. е. тя е фантазийна, но неправилно тълкувал думата "AVIRONKIDS". Счита, че неправилно е прието, че френската дума "AVIRON-" е непозната на българския потребител. Думата "aviron" означава думите "гребане", "гребло" - думи, широко използвани в ежедневната реч и следователно познати на потребителите. Думата "KIDS" (в превод от английски език: "деца") е добре разпознаваема сред потребителите дума, което допринася за отличителността на марката спрямо по- ранната марка, която е без конкретно значение. В този смисъл, счита, че двете съставни части на марката"AVIRON и KIDS" имат точно и конкретно смислово значение. По-ранната марка, която, като фантазийна дума, няма семантична връзка с марката "AVIRONKIDS. Поради това счита, че марките се явяват различни в смислово отношение. Председателят на Патентното ведомство, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна "Софарма" АД, чрез процесуалния си представител, също счита жалбата за неоснователна, представила е писмен отговор. Претендира разноски по представен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че по-ранната марка с рег. № 31980 "АВИРЕН АVIREN" е регистрирана за стоките от клас 5 "фармацевтични, ветеринарни и санитарни вещества и препарати". Между страните не е имало спор и жалбоподателят не оспорвал заключението на опозиционния състав за идентичност и сходство на стоките от клас 5 на марка с вх. № 135727 "AVIRONKIDS" със стоките от клас 5, обхванати от регистрацията на по-ранната марка, оспорваните стоки от клас 5: "фармацевтични и ветеринарни препарати, хомеопатични лекарства, билкови лекарства, дражета [лекарства], лекарства за ветеринарни цели, хигиенни препарати за медицински цели" се включват в по-общо формулираните термини "фармацевтични, ветеринарни и санитарни вещества и препарати", за които е регистрирана по-ранната марка, и следователно са идентични на тях. Останалите заявени стоки от клас 5 представляват вещества или хранителни субстанции, предназначени за специални нужди на организма, които се произвеждат от фармацевтични компании или лаборатории. В зависимост от своя състав, тези стоки могат да служат като лекарство, доставяйки на организма нужните му вещества, както и могат да допълват и подпомагат провежданото лечение с фармацевтичен препарат. Те са сходни на стоките на по-ранната марка, тъй като имат еднакви потребители, доставчици и дистрибуция, сходно предназначение и се допълват с тях. Марките са визуално сходни. От значение за визуалното сходство е съвпадение в буквите и еднаквата им подредба, такова е налице в поредицата от букви AVIR_N, като различия се наблюдават в края на заявената марка -KIDS и в наличието на кириличния вариант АВИРЕН който е транскрипция на латиничния АVIREN в по-ранната марка. Визуалното сходство допълнително се обуславя от факта, че потребителите по-трудно улавят разликите при думи с по-голяма дължина, така че различната буква "о" в средата на словния елемент AVIRONKIDS може да остане незабелязана. Между марките има фонетично сходство. Тъй като началото на марките е от определящо значение за възприемането и запомнянето им от потребителя, то марките са сходни, поради почти идентичното начално звучене на А/В/И/Р/Е(O)/Н. Съвпадащата част А/В/И/Р/Е(O)/Н няма да бъде разпозната с конкретен смисъл от българския потребител, поради което не може да се определи къде той ще постави ударението. Разлика внася последната сричка в заявената марка - КИДС. Българският потребител е запознат с търговската практика на използване на бизнес наименованията, включително марките, и в транслитерация. Той умее да транслитерира и разбира, че по-ранната марка представлява една дума -АВИРЕН във варианти на кирилица и латиница, а не две думи, съответно се произнася веднъж. Не се спори, че по-ранната марка "АВИРЕН АVIREN" няма смисъл и е фантазийна. Тъй като английският език е най- разпространеният чужд език в България, а думата KIDS (деца) е от базовата, позната лексика на езика, то българските потребители ще разпознаят в елемента AVIRONKIDS думата KIDS със значението й деца. За неоснователно е прието твърдението, че останалата част AVIRON- на словния елемент AVIRONKIDS ще бъде разпозната от българските потребители със значението й на френски език на весло, гребане. Преобладаващата част от българските потребители не познават значението на френската дума AVIRON и ще я възприемат като фантазийна. Съчетанията от две съгласни в заявената марка NК и DS не са необичайни и нестандартни, преобладаващата част от лексиката на български и на английски език е съставена от думи със съчетания на две съгласни. Тъй като потребителите ще разпознаят в края на заявената марка английската дума КIDS, то съчетанието DS не е необичайно за тях, защото те разбират, че буквата S е добавено окончание за множествено число. От анализа на визуалното, фонетичното и смисловото сходство между марките е прието, че между тях е налице визуално и фонетично сходство. По-ранната марка е с нормална стенен на присъща отличителност, доколкото фантазийният елемент, от който е съставена, не се свързва с характеристики на стоките от клас 5. В заявената марка ще бъде разпозната частта KIDS със значението й на английски език - деца, което ще се възприеме като указание за предназначението на продуктите от клас 5, че са за деца, поради което тази част е неотличителна. Частта AVIRON на заявената марка няма пряка, нито асоциативна връзка със заявените стоки от клас 5, така че е отличителният елемент в състава на марката. При купуването на продукти от клас 5 вниманието на специалистите и потребителите е високо, тъй като стоките засягат пряко здравето. При възприемане на марките в цялост, между тях е налице сходство, дължащо се на близката фонетика и графично оформление от гледна точка на идентичните, разположени в аналогичен ред букви/звуци AVIRE(O)N в началото на марките, което създава впечатление, че по-късната марка произлиза от по-ранния знак или най-малко че е негов вариант. По-ранната марка се разпознава в състава на по-късната. Частта KIDS (деца) в заявената марка не може да внесе отлика, защото е описателна по отношение на предназначението на стоките и ще бъде пренебрегната от потребителите. Влиянието на "кids" е толкова слабо, че бива напълно елиминирано от влиянието на отличителните фантазийни елементи в съставите на сравняваните марки - "АVIREN" и "АVIRON". С оглед на идентичността и сходството на сравняваните стоки и сходството на самите марки, независимо от повишеното внимание при избора на стоките, съществува вероятност за объркване на потребителите, включително за свързване на стоките на марките, като произхождащи от едно и също или икономически свързани лица. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че стоките от клас 5 на двете марки са идентични: " Ензимни препарати за медицински цели, Ензимни препарати за ветеринарни цели, Фармацевтични и ветеринарни препарати, Хомеопатични лекарства, Билкови лекарства, Дражета [лекарства], Лекарства за хуманни цели, Лекарства за ветеринарни цели, Хигиенни препарати за медицински цели, Отвари от билки за фармацевтични цели, Растителни екстракти за фармацевтична употреба, Екстракти от билки за медицинска употреба". Тези стоки са с една и съща природа, цел и употреба при лечение на хора и животни, разпространяват се по едни и същи начин, някои имат едно и също наименование или синоними (фармацевтични и ветеринарни препарати, хигиенни препарати), а останалите се включват в обобщените понятия на по-ранната марка. Тези стоки са и сходни "Диетични хранителни добавки, Диетични храни за медицински цели, Хранителни добавки и диетични препарати, Хранителни добавки за медицински цели, Здравословни хранителни добавки, направени главно от витамини, Здравословни хранителни добавки, направени главно от минерали, Лечебни хранителни вещества за употреба като диетични добавки, Витаминни препарати под формата на хранителни добавки, Екстракти от лечебни растения". Тези стоки се използват много често в допълнение към лечебните процеси или за превенция от заболяване, могат да се използват в комбинация със стоките на по-ранната марка, имат едни и същи или подобни ползватели и релевантни потребители, едни и същи или подобни начини за дистрибуция, в частност места за продажба, както и могат да бъдат конкурентни. Съществува визуално сходство между марките във висока степен. По-ранната марка "АВИРЕН АVIREN" съдържа два компонента, представляващи една и съща дума, изписана на кирилица и латиница. Марката в цялост е дълга, тъй като съдържа общо 12 букви, а всеки еднакъв компонент е от по 6 букви. Процесната марка "AVIRONKIDS" е еднокомпонентна и се състои от 10 букви, следователно също е дълга. Сравняваните марки съдържат 5 еднакви букви АVIR-N, разположени на едни и същи позиции, подредени в еднаква последователност, като 4 от тях АVIR- са в началото на всяка дума. Петата еднаква буква -N- е на една и съща шеста позиция. В по-ранната марка буквите с еднаква последователност са удвоени, съответно АВИР- и АVIR-. Марките се различават в третите гласни -Е- и - О-, както и добавеното KIDS в края на процесната марка. Тъй като поне половината от буквите на сравняваните знаци са еднакви и са разположени на едни и същи места, съдът приел, че марките са сходни над нормалната степен. Налице е и фонетично сходство между сравняваните марки. Процесната марка А-ВИ-РОН-КИДС и по-ранната марка А-ВИ-РЕН се състоят съответно от четири и три срички. Първите две срички и при двете думи са еднакви, в третата сричка гласната се различава, съответно -О- и -Е, като главното ударение пада върху нея. Напълно съвпадат две от най-много 4 срички и съвпадението е в началото на думите, като третата сричка е с напълно еднаква трибуквена структура с едни и същи съгласни, но с разлика в гласните и в процесната марка съществува една допълнителна различна сричка. Съдът приел, че фонетичното сходство е в степен над нормално, вземайки предвид, че съвпадението е във фантазийния елемент на марката. По-ранната марка "АВИРЕН АVIREN" няма конкретно смислово значение и е фантазийна. По отношение на процесната марка "AVIRONKIDS", масовите потребители в Република България ясно могат да различат думата KIDS и да я разпознаят като "деца". Първата част AVIRON не може категорично да бъде разпозната като дума със значение от френски език за "гребло, весло, гребане". Преобладаващата част от българските потребители не познават значението на френската дума AVIRON и ще я възприемат като фантазийна. Елементът KIDS може да се възприеме като отделен указателен елемент. Съгласно заключението на заключението на съдебно-марковата експертиза сравняваните марки, при идентичността и сходството между стоките от клас 5, за които се отнасят, са сходни до степен, която да доведе до вероятност от объркване на потребителите. Общото впечатление от марките в тяхната цялост е сходно. Съществува известно различие, изразяващо се в най-крайната част KIDS на процесната марка, което не е достатъчно, за да се преодолеят основните видими прилики в преобладаващата част на основните отличителни елементи на марките, изразяващи се в еднаква последователност на 5 от 6-те букви на основните отличителни елементи на марките. Пряко объркване между знаците е възможно поради еднаквите начални букви на марките, най- малко потребителите могат да направят връзка за единен произход. Двете сравнявани марки, поради идентичността и сходството между стоките, за които се отнасят са сходни до степен, която да доведе до вероятност от объркване на потребителите, както и до свързване с по-ранните марки. Решението е правилно. Правилно е прието от административния орган и от съда, че визуално сходство между марките е налице. Съдът е съпоставил наименованията на двете марки и е обосновал, включително въз основа на съдебно-марковата експертиза, че разликата в първата/началната част от наименованието АVIREN на латиница и АВИРЕН на кирилица в по-ранната марка и водещата част от наименованието от процесната марка, е в една буква, още повече, че регистрацията на първата марка е и на латиница. Жалбоподателят сравнява процесната марка, състояща се от 10 букви само с единия компонент на регистрираната марка, състояща се от 6 букви, но по- ранната марка има и второ изписване, с което общо буквите стават 12 и разликата в дължината се явяват 2 букви. Съдът се е позовал на началото на всяка от марките и въз основа на заключението на вещото лице я разделил на срички, но и цялостната съпоставка на наименованията потвърждава извода за сходство направен от административния орган. Наименованието на марката е разгледана в цялост, независимо, че в него се разграничава отделно думата KIDS. Както е посочено от административния орган и съда "АВИРЕН АVIREN" и "AVIRONKIDS" са приблизително еднаква дължина, при преценка на визуалното сходство не може да се сравнява само частта на марката, която е на латиница, а се възприема с цялостното изписване. Обстоятелството, че четири от десетте букви на отказаната марка са различни, както и броя на сричките също не води до друг извод, тъй като сходството се преценява изцяло. Вещото лице е посочило в заключението си, че тъй като поне половината на сравняваните знаци са еднакви и са разположени на едни и същи места, визуалното сходство е във висока степен, както и фонетичното сходство е над нормална степен. Същият е извода относно броя на сричките както при визуалното сходство, така и при фонетичното сходство. Правилно е прието, че фонетичното сходство се преценява между първите две срички, тъй като последната сричка в отказаната марка се възприема, че е добавка за деца. Относно доводите за различния брой на гласните и съгласните звуци правилно е сравнявано фонетичното звучене на марките, без KIDS, което се приема като че е добавка за деца. Правилно е прието, че съчетанието на съгласните в отказаната марка не е отличаващо и потребителите знаят, че със S на края на думата се означава множествено число. Действително разликата в двете думи АVIREN и AVIRON е в гласните звуци върху които пада ударението, но AVIRON се възприема като вариант на АVIREN, произнесено по различен начин. Във фантазийната част на марките "АВИРЕН" и "AVIRON-" фонетичното сходство е близо до максимума, доколкото сричките и ударението са еднакви, а звуковият състав има разлика само от една гласна - "е" в едната марка и "о" в другата. Разлика идва от добавката "kids" в процесната марка, но тя съставлява една сричка, което не преодолява почти пълното съвпадение на звученето в предходните срички. Нейното различно звучене не се свързва логично с първата фантазийна част. Доводите за наличие на двойно ударение върху втората и третата сричка се свързват със словно съставния характер на опонираната марка, втората част от която се възприема отделно. Правилно съдът е приел, че съществуващото визуално и фонетично сходство между сравняваните марки. дава възможност заобъркване. Касационният жалбоподател не оспорва, че думата АVIREN е фантазийна, но неоснователно твърди, че отказаната марка има смислово значение, тъй като потребителите ще разпознаят френската дума гребло, а значението на другата дума KIDS -деца е ясно за потребителите. Правилно е прието, че значението на думата AVIRON за българския потребител също е фантазийно, поради което са неоснователни доводите, че отказаната марка в началната част се възприема с конкретно смислово значение, което я отличава от по- ранната марка. Както е посочило вещото лице, че при избора на стоки от клас 05 МКСУ, за които се търси регистрация на процесната марка, е обичайно визуалното възприятие да е доминиращо, следвано от фонетичното, защото процесните стоки за лечение и превенция на заболявания се продават на специализирани щандове, обслужвани от специалисти, като трайно впечатление оставя асоциацията, която пораждат опаковките. Въз основа на сравнителните анализи общото впечатление от марките в тяхната цялост е сходно. Съществуват известно различие, изразяващи се в най-крайната част KIDS на процесната марка, което не е достатъчно за да се преодолеят основните видими прилики в преобладаващата част на основните отличителни елементи на марките, изразяващи се в еднаква последователност на 5 от 6-те букви на основните отличителни елементи на марките. От сходното звучене, както и описателното значение на добавената дума KIDS по отношение на предназначението на стоките в процесната марка да бъдат за деца, не може да се приеме, че потребителя ще възприеме думите по много различен начин и няма да се обърка по отношение произхода на стоките. Пряко объркване между знаците е възможно поради еднаквите начални букви на марките и над нормата сходство между знаците, най- малко потребителите могат да направят връзка за единен произход. Вещото лице сочи, че е възможно по-ранната марка АВИРЕН АVIREN да бъде използвана не самостоятелно, а и с други описателни думи, както като АВИРЕН (ЗА) ДЕЦА / AVIREN (FOR) КIDS, така и като АВИРЕН ЗА ВЪЗРАСТНИ / АVIREN (FOR) АDULTS, или и с други описателни допълнения, като АВИРЕН ЗА ДЕЦА (САМО )/ АVIREN FOR KIDS (ONLY), както и като АВИРЕН ЗА ВЪЗРАСТНИ (САМО) / АVIREN FOR ADULTS (ONLY), или с други обичайни за бранша указателни надписи, каквито допълнения не променят отличителния характер на марката. Видно от снимката на опаковката на продукта, приложена към заключението на вещото лице надписът е АВИРОН ЗА ДЕЦА, следователно се използува и на български език и частта за деца описва предназначението на продукта. Възможно е да се приеме от потребителя, че АВИРОН е ЗА ДЕЦА, а АВИРЕН е ЗА ВЪЗРАСТНИ. Правилно административният орган е приел, че стоките се закупуват с повишено внимание, като фармацевтични стоки, но въпреки това при цялостна преценка на визуалното, фонетично и смислово значение и като се има предвид идентичността и сходството на стоките е налице вероятност от объркване на потребителите, че отказаната марка е същата но предназначена за деца. Както е посочено потребителите ще приемат марките като произхождащи от едно и също или икономически свързани лица. За това може да допринесе и сходното наименование на производителите "Неофарм" ООД и "Софарма" АД. С оглед на това обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответните страни да се присъдят претендираните разноски по делото. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение