Решение № 5563 от 3.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3316/2017 г.

Решение № 5563 от 3.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3316/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Б. М. М., заместник-кмет на община В., област Ш., срещу решение № 181 от 16.02.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-968/2016 г. С него е отменено решението му за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, като преписката му е върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, според мотивите на решението. Със същото решение КЗК е възложила на община В. да заплати направените разноски от жалбоподателя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като касаторът релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в касационната жалба моли, решението на КЗК да се отмени. Ответникът КЗК и заинтересованата страна "Анна -Маркет" ЕООД, гр. С. не вземат становище. От ответника "Б. В." ООД, гр. Т. е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК правилно е установила фактите по спора, а въз основа на тях е направила обосновани и законосъобразни правни изводи. Сочи, че от данните по делото безспорно е установен фактът, че комисията на възложителя е нарушила нормата на чл. 54, ал. 9 ППЗОП и по този начин е лишила участника-жалбоподател от участие в процедурата, като неправилно го е отстранила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че със заповед № 1481 от 4.11.2015 г. кметът на община В. е делегирал права на заместник -кмета да провежда процедури за възлагане на обществени поръчки. Заместник-кмета, в качеството си на възложител, с решение № РП-35 от 11.10.2016 г. на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 и чл. 20, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, е открил открита по вид процедура, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на община В. по проект "Осигуряване на топъл обяд в община В." по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане, съфинансирано от Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица за периода 2014-2020, операция тип 3 "Осигуряване на топъл обяд", процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05FMOP001-03.02 "Осигуряване на топъл обяд-2016" BG05FMOP001-03.002 по договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05FMOP001-3.002-0085-С01". Назначената със заповед № 2107 от 17.11.2016 г. на възложителя комисия по чл. 103 ЗОП, в протокол № 1 от 17.11.2016 г. е констатирала, че в офертата на участника "Б. В." ООД, в документите за подбор, не е било представено доказателство за техническата годност на предложените МПС за изпълнение на поръчката. Поради това и на основание чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП му е дала възможност в рамките на 5 дни, считано от получаването на препис от протокола, да отстрани тази липса. Този протокол е обявен в профила на купувача, на основание чл. 42, ал. 2, т. 4 ЗОП на 18.11.2016 г. В протокол № 2 от 29.11.2016 г. комисията на възложителя по чл. 103 ЗОП е констатирала, че протоколът и е обявен в профила на купувача на 18.11.2016 г., като е приела, че към този момент участникът "Б. В." ООД не е отстранил липсата на доказателствата за съответствие с критериите за подбор, поради което не го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата. Продължила е процедурата с останалия участник в нея "А.- М." ЕООД. Разгледала е техническото и ценовото му предложение и го е класирала на първо място. Докладът на комисията е възприет от възложителя, който с решение № 46 от 8.12.2016 г. е класирал участника в процедурата "А.-М." ЕООД на първо място и го е обявил за изпълнител. Същевременно е изложил мотиви за отстраняване от участие в процедурата на "Б. В." ООД. Мотивите му повтарят тези на комисията. От данните по делото безспорно е установено, че препис от протокол № 1 на комисията е получен от "Б. В." ООД на 28.11.2016 г. Дружеството на 2.12.2016 г. е изпратило липсващите документи Решението на възложителя № 46 от 8.12.2016 г. е обжалвано пред КЗК, която е приела жалбата на "Б. В." ООД за допустима и за основателна по същество. С решението, предмет на жалбата, КЗК на основание чл. 215, ал. 2, т. 13 ЗОП е отменила решението на възложителя, с което е обявен изпълнителя на обществената поръчка. За да постанови този резултат КЗК е приела, че при провеждането на процедурата е било допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Същественото нарушение е неспазване от комисията на установения 5-дневен срок за получаването на липсващите документи за съответствие с критериите за подбор, а именно правилата на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, чл. 104, ал. 4 във връзка с ал. 6 ЗОП. КЗК е изтълкувала съдържанието на чл. 42, ал. 7, чл. 104, ал. 4 и 6 ЗОП, като е направила извод, че редът за уведомяване на участниците за недостатъци, пропуски или друга нередовност в подадените им оферти относно личното състояние на участника и съответствието му с критериите за подбор е различно от съдържанието на протокол, който е публикуван в профила на купувача по реда на чл. 42, ал. 7 ЗОП. Отделно от това КЗК се е позовала на чл. 28, ал. 3 ППЗОП относно изтичането на срока в неприсъствен ден и в съответствие с установените факти е приела, че комисията на възложителя по чл. 103 ЗОП е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила. Тя не е изчакала изтичането на 5-дневния срок, за който е указала на участника в протокола си № 1 и който е изтича на 3.12.2016 г. Вместо това е разгледала документите за подбор на останалия участник на 29.11.2016 г. По този начин "Б. В." ООД е било лишено от възможност да участва в обществената поръчка, включително и да бъде избрано за изпълнител. Порази това КЗК е възприела и решението на възложителя за незаконосъобразно, отменила го е и е върнала процедурата от етапа на разглеждане на допълнително представените документи от участниците. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано. КЗК е описала подробно фактическата обстановка, като се е съобразила с доказателствата, изпратени й от възложителя. Тях е съпоставила с материалното право, въз основа на което е извела обосновани и правилни правни изводи. Неоснователно е твърдението в касационната жалба за приложимостта на чл. 42, ал. 7 ЗОП. Посочената алинея завършва с уговорката "...освен ако друго не е предвидено в този закон". Другото, което е предвидено в този закон е разпоредбата на чл. 104, ал. 4 ЗОП. Според нея когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и т. н..., на кандидатите или участниците се предоставя възможност да предоставят нова информация, да попълнят или пояснят представената информация. Редът за отстраняването на несъответствията или непълнотите се определя с правилника за прилагането на закона при спазване на принципите на равнопоставеност и прозрачност, според чл. 104, ал. 6. Този ред е разписан в чл. 54, ал. 8-9 ППЗОП. Следователно законодателят е предвидил различен ред за уведомяване на кандидатите или участниците при непълноти или несъответствия на информацията в офертите им с личното състояние или критериите за подбор. Това не е редът за публикуване на съдържанието на протокола в профила на купувача по чл. 42, ал. 7 ЗОП, а изрично създадения ред в чл. 104, ал. 4 и 6 ЗОП, който препраща към чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП, според законовата делегация. Комисията на възложителя, като е приела, че чл. 42, ал. 7 ЗОП е еднозначен по съдържание с чл. 104, ал. 4 и 6 ЗОП, респективно чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП, е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила. Нарушението е съществено, защото на единия участник е предоставен 5 - дневен срок за отстраняване на несъответствието на офертата му с критериите за подбор, а на другия участник - такъв срок не е предоставен. Срокът се брои от получаването от кандидата или от участника на преписа от протокола. По този начин е нарушен принципът на равнопоставеност между двамата участника, който е основен законов принцип, не само в ЗОП. На неправилно отстранения от участие не е дадена възможност да представи допълнително документите, изискани с протокола, не му е дадена възможност да участва в процедурата. Самото отстраняване е в нарушение на процесуалния закон, поради което правилно КЗК е отменила решението на възложителя, който е възприел изцяло доклада на помощния си орган - комисията по чл. 103 ЗОП. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, четвърто отделение