Решение № 5276 от 15.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2047/2014 г.

Решение № 5276 от 15.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2047/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Балкан голд стар" ООД, гр. София и "Контракс" АД, гр. София, като участници в Обединение "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД, подадена чрез пълномощник адв. Даря Пенкова, против решение № 33 от 22.01.2014 г. по преписка № КЗК - 1445/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е прието, че Обединение "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД правилно е отстранено от участие и е върната преписката на възложителя от последният законосъобразен етап - преглед на документите в Плик № 3 на класирания участник. В жалбата се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно, необосновано и постановено в нарушение на процесуалните норми. Твърдят, че КЗК необосновано е приела, че отстраняването е законосъобразно, като излагат, че не следва да бъде отстранено обединението от процедурата или поне не следва да бъде отстранено по позиция 2 от обявената обществена поръчка, за която не се изисква превод на пет езика, а само изработване на 1000 копия DVD, представлявали туристическия продукт на общината. Излагат, че решението на КЗК противоречи на чл. 68, ал. 7 от ЗОП и че Обединение "Балкан Голд - Контракс" е отстранено неоснователно. Смятат, че с представянето на диск със заснети и дублирани филми на пет езика (демонстрационно версия) са изпълнени техническите изисквания на възложителя. Алтернативно излагат, че изискването за посочване на лица, които ще осъществяват озвучаването на филмите на пет езика, не се отнася до обособена позиция 2 и не обуславя отстраняване от участие. Излагат, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Искат, да се оставите в сила решението на КЗК, с което е уважена жалбата и възложителят е следвало да отстрани спечелилия процедурата участник "Телевизия България днес ТВ" ЕООД, поради факта, че е сложил във всеки един от двата, представени от него, Плика № 3 - за всяка от обособените позиции, цените си и за двете позиции, в нарушение на чл. 57, ал. 3 от ЗОП. Молят, да се отмени решението на КЗК, в частта, с която приема, че процедурата следва да бъде върната на възложителя на последния законосъобразен етап - преценка на документите, съдържащи се в Плик № 3 и се приеме, че последния законосъобразен етап е решение на комисията относно участието на Обединение "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД в процедурата или поне участие за позиция 2, ведно със законните последици. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Лесичово, чрез пълномощник адв. Митко Ганчев, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Излага доводи, че обжалваното решение е неправилно, в частта, в която е отменено решението на възложителя и е прието, че класирания на първо място участник "Телевизия България днес ТВ" ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие, поради което моли, да бъде отменено в тази част и да бъде потвърдено решението на възложителя. Иска да бъде отхвърлена жалбата и бъдат присъдени направените разноски по делото. Заинтересованата страна - "Телевизия България днес ТВ" ЕООД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е частично основателна. Излага, че с оспореното решение КЗК е отменила решение № 297 от 7.11.2013 г. на кмета на община Лесичово, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с описания предмет, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата спрямо класирания участник съобразно дадените в мотивите на решението указания. Смята, че съгласно изложените мотиви и формулировката на т. 2 от диспозитива на решението, отстраняването на дружеството от участие в обществената поръчка е основателно, поради което дружеството има право на оспорване. Излага, че жалбата е основателна и неправилно КЗК в частта му по т. 2, постановяваща, че процедурата следва да продължи само с участието на класирания участник "Телевизия България ТВ" ЕООД от етап "преглед на документите в Плик № 3 ". Излага, че по отношение на жалбоподателя е приела, че в попълнените от него Образци № 13, съдържащи списъци на лицата, които ще вземат участие в изпълнение на процедурата, не е посочено лице, което има уменията и професионалната квалификация да извърши озвучаването на филмите на 5 езика и смята, че визираното несъответствие на Образец № 10 е относимо и към ценовата оферта на жалбоподателя, предвид предмета и съдържанието на двете обособени позиции, за които той кандидатства, непосочването на лицата, които имат необходимите качества да извършат озвучаване на филмите на 5 езика, е неотносимо към Обособена позиция 2, която е с предмет "Изработка на 1000 копия DVD, представляващи туристическия продукт на общината". Излага, че отстраняването на дружеството от по-нататъшно участие е незаконосъобразно и че отменената с решението на КЗК процедура следва да продължи от етап преценка на предложението и на този кандидат съобразно изискванията по Обособена позиция 2. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 33 от 22.01.2014 г. по преписка № КЗК - 1445/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено решение № № 297/7.11.2013 г. на кмета на община Лесичово, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: Услуги за нуждите на община Лесичово във връзка с изпълнение на Договор № 13/313/00098 от 6.07.2012 г., сключен с Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция, по обособени позиции: Обособена позиция 1: Закупуване на аудио-визуално компютърно съдържание - 45 видеофилма, заснети с 3 камери и 2 микрофона, озвучени на 5 езика, със сумарна продължителност 160 минути; Обособена позиция 2: Изработка на 1000 копия DVD, представящи туристическия продукт на общината, открита с Решение № 20/16.08.2013 г. на възложителя., както и е върната преписката на възложителя от последният законосъобразен етап - преглед на документите в Плик № 3 на класирания участник, при спазване на указанията в мотивите на настоящето решение. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно Обединение "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД, с участници "Балкан голд стар" ООД, гр. София и "Контракс" АД, гр. София, е отстранено от участие, поради неизпълнение на техническите изисквания на възложителя, поради това, че не е представил попълнен списък по Образец № 13 - лицето/лицата, които ще извършат озвучаването на филмите на 5 езика, като в нито един от представените списъци не фигурира лице, което има уменията и професионалната квалификация в съответствие с изискванията на възложителя. КЗК е отменила решението на възложителя, като е приела, че класираният на първо място участник "Телевизия България днес ТВ" ЕООД, не е представил ценовите си предложения по всяка от обособените позиции в съответствие с изискванията на възложителя по Образец № 10 и в отделен плик № 3 съгласно чл. 57, ал. 3 от ЗОП, поради и което е върнал преписката на възложителя с указания за отстраняване на офертата, както и за прекратяване на процедурата. Решението на КЗК в частта за отмяна на решението на възложителя не е обжалвано и е влязло в сила по отношение констатациите и правните изводи на КЗК относно наличие на основание за отстраняване от участие в процедурата на "Телевизия България днес ТВ" ЕООД, като в тази част в касационното производство при липса на жалба от страна на възложителя и заинтересованата страна "Телевизия България днес ТВ" ЕООД, съдът не следва да обсъжда доводите на пълномощника на възложителя за незаконосъобразност на решението в тази част. По предмета на обжалваното по касационната жалба на "Балкан голд стар" ООД, гр. София и "Контракс" АД, гр. София, като участници в Обединение "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД, съдът приема, че решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 21/10.09.2013 г. на кмета на община Лесичово е открита "открита" по вид процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията. Относими към възраженията на касаторите са въведените от възложителя технически изисквания към участниците. С обявлението раздел III. 2.3) Технически възможности са въведени "Минимални изисквания: Участникът трябва да разполага минимум със следните лица за изпълнение предмета на поръчката: режисьор, сценарист, оператори - двама, композитор, лице/лица, които озвучават филмите на 5 езика". С одобрената документация при попълване офертата и представяне на документите съдържащи се в Плик № 1 относно използването на подизпълнители възложителят е указал попълването на Образец № 6, подробно описан в т. 4.1 от фактическата част на решението на КЗК, както и попълване на списък на лицата, които са на разположение на участника и ще бъдат ангажирани при изпълнение предмета на обществената поръчка по Образец № 13 (описан в т. 4.2). Комисията за провеждане на процедурата по Протокол № 1 е разгледала представените документи в Плик № 1 от участника Обединение "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД за доказване на технически възможности, като е посочено, че са приложени документи, удостоверяващи образованието и професионалната им квалификация (копия от дипломи и квалификационни документи, граждански договори, автобиографии), както и че, освен подизпълнителя с минимално изискуемите от възложителя лица, които ще бъдат на разположение на участника и ще бъдат ангажирани при изпълнение предмета на обществената поръчка, следва да разполага и участникът - Обединение "Балкан Голд - Контракс" по аргумент от чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Комисията е указала, че за доказване на посоченото изискване не следва да се представят документи единствено от подизпълнителя, въпреки че е посочено, че същия ще заснема филмите, което представлява 25 % от поръчката. На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията е взела решение, че участникът следва в срок 5 работни дни от получаване на копие от протокола да представи списък - образец № 13, в който да посочи, че участникът разполага с минимално изискуемите от възложителя лица, които ще бъдат на негово разположение и ще бъдат ангажирани при изпълнение предмета на обществената поръчка, с приложени документи, удостоверяващи образованието и професионалната им квалификация (копия от дипломи и квалификационни документи, трудови и/или граждански договори). По Протокол № 2 в т. 2.11. комисията е отразила, че участникът е представил коректно попълнен списък - образец № 13, от "Контракс" АД, като участник в Обединение "Балкан Голд - Контракс", както и са посочени лица, които са на разположение на дружеството за изпълнение на поръчката (описани в т. 6.2). Също така е отразено, че е попълнен списък - образец № 13, от "Студио бленд" ООД, в който е посочено, че участник в обществената поръчка е Обединение "Балкан Голд - Контракс", а съответното дружество е подизпълнител на обединението. Въз основа на представените документи и образци от участниците в обединението и подизпълнителя, с лицата за изпълнение на техническите изисквания на възложителя, комисията за провеждане на процедурата е констатирала, че участникът Обединение "Балкан Голд - Контракс" разполага за изпълнение на предмета на поръчката с режисьор /за посоченото лице е представено копие от граждански договор с обединението-участник, съгласно който лицето ще изпълнява тази позиция при изпълнение на предмета на поръчката/, двама оператори режисьор /за посочените лица са представени копия от граждански договори с обединението-участник, съгласно които лицата ще изпълняват тази позиция при изпълнение на предмета на поръчката/, и двама композитори /за посочените лица са представени копия от граждански договори с обединението-участник, съгласно които лицата ще изпълняват тази позиция при изпълнение на предмета на поръчката/, както и с ръководител продукти, системен архитект и инженер компютърни системи и мрежи, но участникът не разполага с лице, което ще озвучава филмите на 5 езика. Комисията е приела, че в плик № 1 от офертата на участника е представен договор между посочения подизпълнител "Студио бленд" ООД и "Преводаческа агенция Коефицент" ЕООД, което дружество осигурява на подизпълнителя преводачески услуги за текущите нужди на възложителя, не е изпълнено минималното изискване на възложителя - да има на свое разположение лице, което озвучава филмите на 5 езика, а представения договор има за предмет заснеме на филмите - суров материал, сценарий - 25 % от поръчката, но не и озвучаването. Комисията е приела, че в срока по чл. 68, ал. 9 от ЗОП участникът не е представил доказателства, че разполага с лице, което ще озвучава филмите на 5 езика, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 5 ЗОП е предложила да бъде отстранен от участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, тъй като не е представил някои от необходимите документи по чл. 56 ЗОП. С Решение № 297/7.11.2013 г. на кмета на община Лесичово е обявено класирането, като на първо място е класирано "Телевизия България Днес ТВ" ЕООД, като единствено допуснат до оценяване и класиране участник, а Обединение "Балкан Голд - Контракс" и Консорциум "Ейч Ди Ченъл - Юникс Солюшънс" са отстранени от участие. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП и отстраняване от участие в процедурата на Обединение "Балкан Голд - Контракс". Жалбоподателите като участник - обединение в процедурата за обществена поръчка е представил оферта, която несъответства на предварително обявените от възложителя условия по чл. 56, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 4 от ЗОП посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка, а именно по раздел III. 2.3) Технически възможности са въведени "Минимални изисквания: Участникът трябва да разполага минимум със следните лица за изпълнение предмета на поръчката: режисьор, сценарист, оператори - двама, композитор, лице/лица, които озвучават филмите на 5 езика", както и представяне на списък на лицата, които са на разположение на участника и ще бъдат ангажирани при изпълнение предмета на обществената поръчка по Образец № 13. Безспорно е установено и доказано в производството пред КЗК, че участникът не е изпълнил изискванията на възложителя и при дадената му възможност на комисията за провеждане на процедурата по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП да представи списък попълнен по Образец № 13. Обективно е установено от КЗК, че участникът Обединение "Балкан Голд - Контракс" е представил, след като е изискан от комисията за провеждане на процедурата, отново попълнени Образец № 6 в два екземпляра, от които е видно, че "Студио Бленд" ООД като подизпълнител, ще вземе участие в заснемане на филм - суров материал и сценарий, но без извършване на озвучаване, както и са представени три попълнени Образци № 13 със списъци на лицата, които ще вземат участие в изпълняването на поръчката, но в нито един от тях не фигурира лице, което има уменията и професионалната квалификация да извърши озвучаването на филмите на 5 езика. Неоснователни са възраженията на касаторите, че изискването на възложителя за доказване на техническите възможности на участника е изпълнено с представянето на диск със заснети и дублирани филми на пет езика (демонстрационна версия). С решението за откриване на процедурата и одобреното обявление изрично възложителят е посочил минималните изисквания за доказване на техническите възможности на участниците, както и с одобрената документация е определен начина за попълване на офертата и за представяне на списък по Образец № 13, в който да са посочени конкретно лице/лица, които още осъществяват озвучаването на филмите в изпълнение на поръчката. Представеният диск (демонстрационна версия) не може да обоснове извод за изпълнение на техническите изисквания на възложителя и редовност на подадената оферта. Участникът Обединение "Балкан Голд - Контракс" е имал възможност при условията на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП да представи списък на конкретно лице/лица, които още осъществяват озвучаването на филмите в изпълнение на поръчката, но не е отстранил нередовността на офертата на етапа, на който се преценяват критериите за подбор на участниците. КЗК подробно е изследвала съответствието между въведените от възложителя минимални изисквания относно лицата, които ще изпълняват поръчката, като е установено несъответствие с изискванията на възложителя, които са отразени в протоколите на комисията за провеждане на процедурата и при извършения контрол от КЗК е потвърдено това несъответствие. Участникът в процедурата Обединение "Балкан Голд - Контракс" не е доказал изпълнението на изискванията на възложителя чрез представяне на списък по Образец № 13, в който да са включени лице/лица, които имат уменията и професионалната квалификация да извършат озвучаването на филмите на 5 езика, поради и което законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Неоснователно е възражението на касаторите, че не следва да бъде отстранен от процедурата по позиция 2 от обявената обществена поръчка, за която не се изисква превод на пет езика, а само изработване на 1000 копия DVD, представлявали туристическия продукт на общината. В съответствие с чл. 68, ал. 10 от ЗОП комисията не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на критериите за подбор. При откриване на процедурата от възложителя са обявени с раздел III. 2.3) Технически възможности - "Минимални изисквания: Участникът трябва да разполага минимум със следните лица за изпълнение предмета на поръчката: режисьор, сценарист, оператори - двама, композитор, лице/лица, които озвучават филмите на 5 езика", които са общо относими към критериите за подбор и не са диференцирани по отделните обособени позиции. В случая не може да се приеме стеснително изискването за подбор само по отношение на обособена позиция № 1, след като в обявлението не е посочено от възложителя, а се отнася до общо въведени изисквания от възложителя за доказване на техническите възможности на участника, респ. за изпълнение на критериите за подбор, поради и което участникът след като е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, след като не е изпълнил критериите за подбор, не може да бъде отстранен само по отношение на позиция № 1, а да бъде допуснат до участие по обособена позиция № 2, при липса на въведени отделни изисквания за подбор от възложителя. Участникът в процедурата Обединение "Балкан Голд - Контракс" не е изпълнил изискването по чл. 56, ал. 1, т. 5 от АПК, като не е представил списък по Образец № 13, в който да са включени лице/лица, които имат уменията и професионалната квалификация да извършат озвучаването на филмите на 5 езика, с което не е доказал техническата възможност за изпълнение на поръчката и не е изпълнил критериите за подбор въведени от възложителя, поради и което правилно е отстранен от участие по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от представителя на ответника - кмета на община Лесичово, в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва да бъдат осъдени жалбоподателите "Балкан голд стар" ООД, гр. София и "Контракс" АД, гр. София, като участници в Обединение "Балкан Голд - Контракс" ДЗЗД, да заплатят на община Лесичово разноски по делото за един адвокат по договор за правна защита и съдействие № 9347 от 14.03.2014 г. в размер на 800, 00 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,