Решение № 12635 от 13.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 209/2020 г.

Решение № 12635 от 13.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 209/2020 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на заместник кмет по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" гр. Б. чрез неговия пълномощник срещу решение № 1885/06.11.2019 г. по адм. д. № 426/2019 г. на Административен съд Б.. С. обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и представя писмени доказателства пред касационната инстанция. Ответникът по касационната жалба-И. П. в писмено становище чрез своя процесуален представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от И. П. срещу заповед № 185/28.01.2019 г. на заместник-кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на община Б. за премахване на незаконен строеж: "Основен ремонт на съществуваща едноетажна жилищна сграда", находяща се в поземлен имот с идентификатор 07079.609.86 по кадастралната карта на гр. Б., УПИ VІІ-1602, кв. 94 по плана на ЦГЧ, гр. Б., с административен адрес: [населено място], [адрес]. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Заповедта е издадена от компетентен орган и при спазване на административнопроцесуалните правила. Заповедта е издадена обаче при неправилно приложение на материалния закон. Процесният строеж "основен ремонт на съществуваща едноетажна жилищна сграда" е незаконен, защото е без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Принципно жилищната сграда на жалбоподателя Петков не е елемент от действуващия застроителен план и се запазва временно до реализирането на предвижданията на плана от 1994 г. Поради това за нея са приложими разпоредбите на чл. 53, вр. чл. 49, ал. 2 от ЗУТ, като съгласно първия текст заварени сгради могат да се преустройват вътрешно, без да се променя предназначението им и да се ремонтират, без да се изменя външното им очертание в хоризонтално или вертикално отношение и без да се правят нови или да се укрепят съществено носещите конструкции. Съгласно чл. 148, ал. 1 и 2 от ЗУТ строежите се извършват само ако са разрешени с издаване на разрешение за строеж, а не се изисква разрешение за строително-монтажните работи посочени в чл. 151 от ЗУТ за вътрешно боядисване, подменяне на покривни материали, за вътрешни преустройства, с които не се изменя конструкцията на сградата. В конкретния случай от целия събран по делото доказателствен материал се установява, че жалбоподателят е извършил подмяна на гредореда на сградата със стоманобетонова плоча, над плочата е изпълнен дървен скатен покрив, със завишена височина от 50 см. Съборени са вътрешни преградни стени и е променено вътрешното разпределение в западната част на сградата. При тези обстоятелства строително-монтажните работи са излезли извън рамките на посочените в чл. 53 от ЗУТ, които са допустими да се извършат за заварени, временни сгради, като е променена конструкцията на сградата със същественото й укрепване с изливане на стоманобетонова плоча, изграждане са нови зидове, промяна на външното очертание във вертикално отношение. Извършените строително-монтажни работи са и извън рамките и на чл. 151 от ЗУТ, за да не се изисква разрешение за строеж за извършването им. Тези фактически основания изпълват хипотезата на незаконен строеж по смисъла чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на който се е позовал органът, посочвайки изрично, че обектът е реализиран без строителни книжа и без разрешение за строеж в нарушение на разпоредбите на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. В случая не може да се приложи разпоредбата на пар. 16, ал. 1 ПЗРЗУТ тъй като процесният строеж не е бил завършен до 07.04.1987 г., а това е станало едва през 2001 г. Тази хипотеза е единствената в § 16 от ПР на ЗУТ, при която търпимостта настъпва екс леге и не е нужно деклариране. При другите две хипотези – по ал. 2 и 3 има изискване за деклариране от собственика, за което настоящият жалбоподател нито твърди, нито доказва да е извършил. В случая нареденият за премахване обект е изграден в съответствие с изискванията на чл. 112, ал. 4 от ППЗТСУ, отм. и при спазване на чл. 41, ал. 1 и 2, чл. 42, ал. 2 от ЗУТ, според които постройките от допълващото застрояване могат се изграждат на вътрешната регулационна линия със съседен имот, ако покриват калканни стени на постройки в съседни имоти или плътни огради. Следователно нареденият за премахване строеж удовлетворява посочените изисквания и е допустим по правилата и нормите, действали по време на извършването му, а и по действащите правила и нормативи, поради което следва да бъде определен като търпим по смисъла на основание § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, обн. ДВ, бр. 82 от 2012 г. Освен това настоящият съдебен състав отчете, че правото на жилище и правото на семеен живот са защитими права, установени в Конституцията на Република България в чл. 14 и в чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Българската държава има позитивни задължения за зачитане правата на гражданите, установени в Конвенцията, а съдът е длъжен при преценката дали обжалваният акт по премахването на жилището на жалбоподателя и неговото семейство е законосъобразен, да отчете тяхното правно проявление. Съдът е длъжен да се съобрази със становището на Европейския съд по правата на човека относно тълкуването на чл. 8 от ЕКПЧ, изразено в решението на ЕСПЧ по делото Йорданова и др. срещу България, че загубата на нечие жилище е една от най-крайните форми на намеса в правото съгласно чл. 8 от ЕКПЧ за зачитане на жилището и затова при намеса от такъв мащаб, националният съд следва да се следи особено стриктно за спазването на принципа на съразмерност. При извършването на тази преценка съдът установи, че жалбоподателят, заедно със съпругата и сина си, живее в процесната сграда от повече от 50 години. Тя е негово единствено жилище и както се установи от заключението на вещото лице, ако се премахне процесният основен ремонт, сградата на жалбоподателя вероятно ще се срути и това ще остави без жилище него и семейството му. Събарянето на сградата обаче не може да бъде цел на процесната заповед, защото незаконна е не цялата сграда, а единствено нейният основен ремонт, поради което мярката като краен резултат няма да бъде пропорционална и ще се наруши балансът между личния интерес на жалбоподателя от запазване на сградата и обществения от премахването на незаконните строежи по принцип. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за необосновано и материално незаконосъобразно при следните съображения: На първо място настоящата инстанция намира, че правилно решаващият съд е приел наличието на незаконен строеж като извършен без строителни книжа, поради което е налице и посоченото в заповедта правно основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Налице е незаконен строеж в хипотезата на извършен основен ремонт на жилищната сграда без строителни книжа. Тази характеристика на строежа като незаконен е основание за административния орган да издаде заповед със съдържание като оспорената, годна да предизвика правната последица премахване. Тази последица може да бъде преодоляна само ако спрямо незаконния строеж са налице предпоставките на търпимост по пар. 16 ПЗРЗУТ или на пар. 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Законосъобразно първоинстанционният съд е преценил, че не са налице условията на пар. 16 ПЗРЗУТ, който извод се споделя и от настоящата инстанция. В конкретния случай настоящата инстанция счита, че като е приел търпимост на незаконния строеж по смисъла на пар. 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ, съдът неправилно е приложил материалния закон. В този смисъл съдът само е посочил, че завършването на строежа е станало през 2001 г., без да е уточнено кога с оглед изискването на посочената разпоредба строежът да е завършен до 31 март 2001 г. За установяване по-конкретното времеизвършване на незаконния строеж настоящата инстанция взе предвид следните доказателства по делото. На 02.10.2000 г. на жалбоподателя Петков е разрешено от общинската администрация извършването на текущ ремонт на процесната сграда, поради което към тази дата извършеният основен ремонт не е започнал. На 10.10.2001 г. е издадена заповед № 131 на началника на РДНСК-Б. за спиране на строително-монтажните работи. Тази цитирана заповед е издадена въз основа на констативен акт № 148/23.08.2001 г., който констатира извършването на строителномонтажните работи. Тоест към датите 23.08.2001 г. и към 10.10.2001 г. строителните работи са били в процес на извършване, но не са били завършени. Поради това строежът не е изграден до крайния, фиксиран с разпоредбата на пар. 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ краен срок -31.03.2001 г. и не е търпим съобразно диспозицията на посочената норма. Но дори да е извършен до 31.03.2001 г. строежът не е търпим. В тази връзка необосновано и в противоречие с обсъдените по делото доказателства съдът е направил фактическата констатация, че се касае за сграда на допълващо застрояване. В случая се касае до сграда на основно застрояване с оглед предназначението, изграждането и ползването й като жилищна сграда, която е разположена на страничната регулационна линия. Такава сграда като процесната следва да отстои от страничната регулационна граница най-малко на 3 м съгласно чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗУТ и разполагането й на страничната регулационна линия е недопустимо. Поради този факт сградата не е включена и в режим на застрояване съобразно отразеното в действащия застроителен план. Поради това спрямо процесния незаконен строеж не са налице предпоставките за търпимост, а приетото в противния смисъл заключение от решаващия съд е необосновано и в противоречие с материалния закон. За приложението на чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) и съобразяване на принципа на съразмерност следва разпореденото за премахване жилище да е единствено за адресата на акта. В този смисъл съдът необосновано се е позовал само на приложената по делото декларация на жалбоподателя, че това жилище е единствено за него, без да извърши проверка на този факт, ангажирайки и други доказателства. Пред касационната инстанция е представено писмено доказателство, според което адресатът на акта като дарител през 2018 г. е прехвърлил, дарил на своята дъщеря Н. Г. недвижим имот с едноетажно жилище с площ от ЗЗ кв. м. и стопанска постройка от 61 кв. м. заедно с цялото място от 1 200 кв. м. в [населено място], [община]. Този факт опровергава декларирания, че разпореденото за премахване жилище е единствено за адресата на акта и неговото семейство. Що се касае пък до извода на съда, че ако се премахне процесният основен ремонт, сградата на жалбоподателя вероятно ще се срути, то това е въпрос на изпълнение на обжалваната заповед, а не на нейната незаконосъобразност. Предвид изложеното като е приел обжалваната заповед за материално незаконосъобразен административен акт, съдът неправилно е приложил материалния закон. Обжалваното решение е необосновано и в противоречие с материалния закон и следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго решение по съществото на спора в смисъл на отхвърляне на жалбата. Предвид изхода на спора пред касационната инстанция на касатора ще следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за две инстанции в размер на по 100 /сто/ лв. за всяка инстанция или общо 200 /двеста/ лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,