Решение № 2411 от 23.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14224/2017 г.

от 23.12.2015 г. на ръководителя на УО на ОПРР Министерство на здравеопазването е уведомено за стартирала процедура по чл. 13 от Методологията, като му е указана възможността да възрази по така направените констатации и депозира бележки и писмени доказателства в срок от 10 работни дни. В указания срок Министерство на здравеопазването се е възползвало от правото на възражение с писмо с вх. № ОПРР-175 от 14.01.2016 г. Изготвена е докладна записка от и. д. началник на отдел "Законодателство, оценка на риска и нередности" в Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" с приложена форма за изчисления на финансова корекция. Процедурата по установяване на нередност е приключила с писмо изх. № 99.0.6-2222/5 от 10.03.2016 г. на главен директор на Главна дирекция на "Програмиране на регионалното развитие" и заместник-ръководител на управляващия орган на ОПРР, с което на Министерство на здравеопазването е наложена финансова корекция в размер на 60 500, 00 лв. с ДДС, представляваща 5 % от верифицираните и изплатени разходи по договор № РД-11-448 от 09.10.2015 г. с изпълнител "С. Т." АД на стойност 3 025 000, 00 лв. без ДДС. С решение на АССГ от 12.09.2016 г. по адм. дело № 3694/2016 г. жалбата на Министерство на здравеопазването срещу писмо изх. № 99.0.6-2222/5 от 10.03.2016 г. е отхвърлена. С решение на ВАС от 21.03.2017 г. по адм. дело № 12564/2016 г. решението на АССГ е отменено, като е обявена нищожността на цитирания административен акт. След повторно стартиране на процедурата, с писмо от 07.04.2017 г. на Министерство на здравеопазването е предоставена възможност за възражение по сигнала за нередност. Такова е постъпило на 25.04.2017 г., в което Министерство на здравеопазването е препратило към предходните си възражения. Изготвена е докладна записка от 17.05.2017 г. от началника на отдел "Законодателство, оценка на риска и нередности" в Главна дирекция "Г. и регионално развитие" относно приключване на проверка по сигнали за нередност № 1763, 1763-1 и 1763-2. С решение № РД-02-36-430 от 19.05.2017 г. издадено от ръководителя на УО на ОПРР отново е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по посочените в атакувания административен акт договори, а именно: по ДПБФП № BG161PO001/1.1-08/2010/012 е определена финансова корекция в размер на 60 500, 00 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор № РД-11-448 от 09.10.2015 г. с изпълнител "С. Т." АД в размер на 1 210 000, 00 лв. с ДДС; по ДПБФП № BG161PO001/1.1-08/2010/003 е определена финансова корекция в размер на 60 500, 00 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор № РД-11-448 от 09.10.2015 г. с изпълнител "С. Т." АД в размер на 1 210 000, 00 лв. с ДДС.; по ДПБФП № BG161PO001/1.1-08/2010/006 е определена финансова корекция в размер на 60 500, 00 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор № РД-11-448 от 09.10.2015 г. с изпълнител "С. Т." АД в размер на 1 210 000, 00 лв. с ДДС. А. орган е констатирал, че е налице нарушение на чл. 45в, ал. 1, т. 4 от ЗОП , тъй като получателят на помощта е променил условията на обявената процедура по възлагане на обществена поръчка без да изпрати същата за публикуване в ОВ на ЕС. П. е, че приложимият нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, като нередността е квалифицирана по т. 5 от раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При така установеното съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ, чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор и във връзка със заповед № РД-02-36-410 от 15.05.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. След обсъждане на събраните по делото доказателства и приложимата нормативна уредба, а именно чл. 1, § 1 и § 2 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, чл. 2, т. 3, т. 7 и чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999, чл. 2, т. 36 и чл. 143 от Регламент № 1303/2013 г. на Европейския парламент и Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006, съображение 2 и съображение 33 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. Относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, изменена с Регламент (ЕО) № 1422/2007 на Комисията от 4 декември 2007 г., чл. 1, чл. 2 от Методологията, § 8, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ЗУСЕСИФ и § 1, ал. 1 от ПЗР на Постановление № 57 от 28.03.2017 г. на Министерски съвет, съдът е приел, че при определянето на финансовата корекция са спазени административнопроизводствените правила и актът отговаря на изискванията за съдържание, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК. По отношение на съответствието на акта с материалния закон съдът е счел за правилни констатациите на УО на ОПРР за допуснато от Министерство на здравеопазването нарушение, изразяващо се в непубликуване на решението за промяна на обявлението и документацията за участие. Съдът е изложил, че съгласно чл. 45в, ал. 1, т. 4 от ЗОП възложителите са длъжни да изпращат за публикуване информация за промяна на обявлението и/или документацията на обществената поръчка освен в РОП и в Официалния вестник на ЕС. П. е, че с решение № РД-11-283 от 19.06.2015 г. на министъра на здравеопазването съществено са изменени условията на обществената поръчка, поради което непубликуването му в ОВ на ЕС е довело до нарушаване на заложените в чл. 2 от ЗОП принципи, съответно до ограничаване на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар на ЕС, като е лишило от възможност за участие в процедурата участници от други държави - членки на ЕС. Н. основание § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и § 1, ал. 2 от ПЗР на Постановление № 57 от 28.03.2017 г. на Министерски съвет съдът е обосновал приложимост на Методологията за определяне на финансови корекции. Поради изложеното съдът е приел, че оспореното пред него решение на УО на ОПРР е незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон, доколкото констатираното с него нарушение е квалифицирано като нередност по т. 5 от Приложението към чл. 2 от Наредбата, а неправилната правна квалификация е основание за отмяна на акта. Съдът е обосновал и извод, че в оспореното пред него решение неправилно е определена и основата, върху която е определен конкретният размер на финансовата корекция като е изложил, че определянето от страна на УО на ОПРР на финансова корекция в размер на 5 % от всички допустими разходи, в това число и собствения принос на получателя на помощна, е недопустимо. Предвид всичко изложено съдът е счел, че оспореният пред него административен акт е незаконосъобразен като издаден в противоречие с материалния закон и като такъв го е отменил изцяло. Решението е правилно. Правилни са изводите на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаването на акта е осигурена възможност на Министерство на здравеопазването да представи и изложи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Настоящата инстанция споделя и изводите на АССГ за несъответствие на административния акт с материалния закон, поради неправилно посочване на правната квалификация на нередността. Към момента на издаване на решение № РД-02-430 от 19.05.2017 г. е в сила Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 от 28 март 2017 на Министерски съвет, обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г. (Постановлението). Действително, както правилно е посочено в касационната жалба, с § 1, ал. 1 от Постановление № 57 от 28 март 2017 на Министерски съвет изрично е отменено Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". В същото време с § 1, ал. 2 от Постановлението е предвидено, че Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., съответно Методологията за определяне на финансови корекции, ще се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановление № 57 от 28 март 2017 на Министерски съвет, обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г. Методологията да е изрично отменена, то по силата на § 1, ал. 2 от Постановлението и съобразно чл. 34 от Указ № 883 за прилагане на Закона за нopмaтивнитe aктoвe действието на Методологията е продължено до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за съответната оперативна програма или до окончателното затваряне на програмата от Европейската комисия. В тази връзка са неоснователни твърденията на касатора за неприложимост на Методологията поради факта, че изричната й отмяна я изважда от обхвата на разпоредбата на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Действително разпоредбата на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ касае действието на заварените действащи при влизането в сила на ЗУСЕСИФ подзаконови нормативни актове. Приложимостта на Методологията в процесния случай обаче следва не от § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, а от изричната разпоредба на § 1, ал. 2 от Постановление № 57 от 28 март 2017 на Министерски съвет, обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г., с която действието на Методологията е продължено до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за съответната оперативна програма или до окончателното затваряне на програмата от Европейската комисия, въпреки изричната й отмяна. По делото не са представени доказателства посочените в § 1, ал. 2 от Постановлението обстоятелства да са настъпили, нито пък от страна на касатора са изложени твърдения за настъпването им. Не е налице и твърдение, за допуснато в хода на първоинстанционното производство съществено нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с разпределянето на доказателствената тежест за установяване на посочените по-горе обстоятелства, поради което съответствието на решението с материалния закон следва да се прецени на база на събраните по делото доказателства. Въз основа на тях правилен е изводът на АССГ, че при квалифициране на нередността ръководителят на УО на ОПРР е следвало да приложи Приложението към чл. 6 от Методологията. Доколкото с оспореното пред АССГ решение № РД-02-36-430 от 19.05.2017 г. ръководителят на УО е квалифицирал допуснатото от Министерство на здравеопазването нарушение на чл. 45в, ал. 1, т. 4 от ЗОП като нередност по т. 5 от Раздел 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а не по съответната точка от Приложението към чл. 6 от Методологията, се налага извод за неправилна квалификация на констатираната от страна на административния орган нередност, т. е. за неправилно приложение на материалния закон. Не може да се сподели твърдението на касатора, че за законосъобразността на административния акт, респективно за ефективното упражняване на правото на защита на адресата, е без значение дали УО при квалифициране на нередността се е позовал на разпоредбите на т. 5 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията или на т. 5 от Раздел 1 към Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото е налице идентичност между фактическия състав на нередността и предвидения размер на финансовата корекция. Както се посочи по-горе въпросът за правилната правна квалификация е въпрос за правилното приложение на материалния закон от страна на административния орган, респективно е от значение за законосъобразността на издадения административен акт. Недопустимо е съдът да тълкува волята на административния орган досежно правната квалификация на нередността или пък да извършва преквалифициране на посоченото в акта правно основание. Поради това, дори и при наличие на твърдяната от касатора идентичност, както във фактическия състав, така и в предвидения процентен показател за корекция между нередността по т. 5 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и по т. 5 от Раздел 1 към Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изводът за неправилно приложение на материалния закон от страна на УО на ОПРР не се променя. Правилни са и изводите на АССГ за незаконосъобразност на решение № РД-02-36-430 от 19.05.2017 г. на УО на ОПРР 2007-2013 г. в частта, с която за основа за определяне на размера на корекцията УО е приел всички допустими разходи по договор № РД-11-448 от 09.10.2015 г., сключен между Министерство на здравеопазването и "С. Т." АД. Видно от чл. 3 на всеки от трите броя ДПБФП № BG161PO001/1.1-08/2010/012, № BG161PO001/1.1-08/2010/003 и № BG161PO001/1.1-08/2010/006, проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Налице е финансиране, представляващо собствен принос на Министерство на здравеопазването, в различен за всеки отделен договор процент. При определяне на размера на корекцията административният орган е определил приложил процентния показател не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, представляващи собствен принос на Министерство на здравеопазването. Предмет на ЗУСЕСИФ (в редакцията релевантна към датата на постановяване на оспорения акт) е управлението единствено на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. определянето на финансови корекции. Неоснователен е доводът на касатора за неправилност на съдебното решение поради факта, че при достигане до извод за неправилно определяне на основата на финансовата корекция, АССГ е следвало да измени административния акт вместо да го отменя изцяло. Както се посочи по-горе, настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт поради несъответствие с материалния закон, предвид неправилната правна квалификация на нередността. При така констатирания порок и предвид обстоятелството, че извършването на правната квалификация и правилното приложение на материалния закон е от компетентността на административния орган, то на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК съдът е отменил административния акт изцяло. Изложените мотиви досежно неправилното определяне на основата за финансовата корекция са допълнително посочено съображение, но не и единствен констатиран порок на административния акт, представляващ основание за неговата отмяна. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението не страда от релевираните с касационните жалби пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.