Решение № 13739 от 16.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14196/2018 г.

Решение № 13739 от 16.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14196/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Шумен, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Б. Пейчева, срещу решение № 120/15.10.2018 г., постановено по адм. дело № 240/2018 г. на Административен съд-Шумен. С касационната жалба са релевирани доводи за недопустимост на решението, неправилност и необоснованост, по които се претендира обезсилването му, алтернативно отмяната му, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Обществено хранене Шумен" ООД, чрез процесуалния си представител адвокат В. Пенчев, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от легитимирана страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество, касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред административния съд е образувано по жалбата на "Обществено хранене Шумен" ООД против заповед № РД-25-1316/28.06.2018 г. на кмета на община Шумен, с която по т. 1: на основание чл. 99, т. 1 АПК е възобновено производството по издаване на заповед за провеждане на публично оповестен конкурс за предоставяне под наем за срок от 10 години на обект: Павилион № 3 за заведение за хранене и развлечения, представляващ част от композиция, разположен в Културно-информационен и посетителски център към Националния историко-археологически резерват "Мадара", със застроена площ 37. 41 кв. м. и полезна площ 35. 36 кв. м.; по т. 2 е отменена негова заповед № ИА-25-609/05.04.2018 г. за провеждане на конкурса и т. 3 да бъде изготвен проект на нова заповед в изпълнение на решение № 566/28.09.2017 г. на Общинския съвет-Шумен, в която задължително да бъде посочена начална конкурсна наемна цена, като останалите условия да бъдат съобразени с нея. Заповедта е издадена след запознаване на органа с изготвения от комисията протокол за разглеждане, оценка и класиране на направените предложения от кандидатите, като комисията е класирала кандидатът "Обществено хранене Шумен" ООД. Като мотиви за възобновяване на производството кметът е посочил, че в заповед № РД-25-609/05.08.2018 г. /за оповестяване на конкурса/ не е посочена начална конкурсна наемна цена, което е в нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 от Наредбата за провеждане на публични търгове и публично оповестени конкурси за предоставяне под наем и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет-Шумен. Съдът е приел, че жалбата е подадена от лице при наличие на правен интерес, тъй като с възобновяване на производството са били засегнати правата и законните интереси на дружеството, тъй като е било допуснато до участие и е класирано на първо място в оповестения конкурс. Посочил е, че за да бъде възобновено производството по реда на чл. 99 и сл. от АПК е необходимо наличието на влязъл в сила индивидуален или общ административен акт, като е приел, че заповед № РД-25-609/05.04.2018 г. на кмета на община Шумен не съставлява нито индивидуален, нито общ административен акт по смисъла на чл. 21 и чл. 65 АПК, който да подлежи на преценка за законосъобразност, а представлява волеизявление на кмета, в изпълнение на неговото законово задължение по смисъла на чл. 14, ал. 2 във вр. ал. 1 ЗОС, поради което е отменил заповедта за възобновяване на производството по издаване на заповед. Обжалваното решение е неправилно. Настоящият състав не споделя изводите на съда относно характера на заповед № РД-25-609/05.04.2018 г. на кмета на община Шумен, с която е наредено да се проведе публично оповестен конкурс. Процедурата по отдаване под наем на общински имоти съставлява сложен фактически състав, който се състои от откриване на процедурата и определяне способа за отдаване под наем, провеждането й и съответно нейното приключване с влязъл в сила акт за определяне на наемател. Действително, понастоящем е действащо, допълненото с изменението в ДВ, бр. 77/2018 г., правило на чл. 21, ал. 5 АПК /в сила от 01.01.2019 г. /, с което от кръга на индивидуалните административни актове, са изрично изключени волеизявленията, с които се обявяват условията на участие в състезателно административно производство по издаването на такива актове, освен ако в специален закон е предвидено друго. Доколкото обаче делото е образувано преди влизане в сила на изменението на АПК, съдът неправилно е приел, че заповедта за откриване на конкурса не представлява индивидуален административен акт, с оглед текста на § 149, ал. 1 ПЗР АПК, налагащ образуваните преди влизане в сила на този закон, административни дела, в административните съдилища и във ВАС, да се довършват по досегашния ред /така напр. определение по адм. дело № 7713/2019 г. на ВАС/. Като е достигнал до обратния извод първоинстаницонният съд е постановил незаконосъобразно решение. Отмяната на заповедта за възобновяване на производството при липса на каквито и да било правни изводи на съда по съществото на спора, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. С оглед изхода на спора и предвид нормата на чл. 226, ал. 3 АПК, настоящият съдебен състав не се произнася по претенциите за присъждане на направените по делото разноски. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1, във връзка чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение