Решение № 1361 от 3.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11200/2009 г.

Решение № 1361 от 3.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11200/2009 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Любомир Атанасов Осенов, от гр. София, против Решение № 50/1.07.2009 г. по адм. дело № 1209/2009 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата му против Заповед № ДК-02-СО-152/9.10.2008 г. на Началника на Столична РДНСК. Поддържат се оплаквания за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът - началникът на Столична РДНСК, чрез пълномощника си - юрисконсулт Асенова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответницата Таня Илиева Осенова, с писмено заявление, поддържа основателност на касационната жалба. Ответницата Евгения Филипова-Дочева, не се явява и не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на касационния жалбоподател срещу Заповед № ДК-02-СО-152/9.10.2008 г. на началника на Столична РДНСК, издадена на основание чл. 225, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, с която е наредено премахването на незаконен строеж "Промяна на покривна конструкция и преустройство в таванско помещение", находящ се в жилищната сграда в УПИ V-139, кв. 231, м."Лозенец-I част", по плана на гр. София, като неоснователна. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че оспорената заповед е законосъобразен административен акт, издаден от компетентен административен орган и в съответствие с приложимия материален закон. От анализа на доказателствата е изведен извод, че е налице основен ремонт на съществуващо таванско помещение и покривна конструкция, който представлява строеж, извършен без одобрени проекти и разрешение за строеж, поради което е незаконен, по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Решението е неправилно. Съдът е направил изводите си при неправилно приложение на материалния закон. От данните по делото е установено, че оспореният административен акт е издаден на основание 2 бр. Констативни актове от 30.01.2008 г. и от 14.04.2008 г. на Столична РДНСК за наличието на незаконен строеж, извършен при съществено отклонение от одобрени проекти към Разрешение за строеж № 311 от 10.10.2005 г. и Разрешение за строеж № 162/5.05.2006 г., изразяващ се в: подмяна на части от покривна конструкция - 2 бр. подпори, с изместване на едната; премахване на 2 бр. съществуващи табакери и поставяне на 5 бр. нови; прокарване на нова отоплителна инсталация и премахване на съществуващ зид до комин. В констативните актове извършеното строителство е квалифицирано като съществено отклонение от одобрените инвестиционни проекти към визираните по-горе разрешения за строеж, по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 и т. 7 от ЗУТ, а не като "основен ремонт" на съществуващо таванско помещение и покрив. Така е възприето и от административния орган - издател на оспорения акт, видно от мотивите към него. При тези данни, съдът е следвало да констатира съществено противоречие между фактическите обстоятелства, на които се основава акта и правната квалификация на строежа като незаконен, по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, извършено от органа, обуславящо незаконосъобразност на акта, поради неправилно приложение на материалния закон. Вместо това съдът е възприел изцяло правната квалификация на органа, че строежът е незаконен, поради липса на издадено разрешение за строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, а не поради съществено отклонение от одобрени инвестиционни проекти по чл. 154, ал. 2, т. 5 и т. 7 от ЗУТ. Данните по делото за отклонение на строежа от одобрените проекти към РС № 311/2005 г. и РС № 162/2006 г. на основание чл. 154, ал. 2, т. 5 и т. 7 от ЗУТ, обосновават други правни изводи, от тези които е направил съда, а именно, че извършеното не е незаконен строеж, по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ или по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, тъй като в обхвата на последната хипотеза попадат строежите, извършени при съществено отклонение от одобрените проекти по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 от ЗУТ, но не и по чл. 154, ал. 2, т. 5 и т. 7 от ЗУТ, какъвто е настоящият случай. Изложеното обуславя неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Като неправилно същото ще следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по съществото на спора, с което жалбата на касатора против заповед № ДК-02-СО-152/9.10.2008 г. на началника на Столична РДНСК бъде уважена, като основателна. Тази заповед, по изложените вече съображения, е незаконосъобразна, тъй като е постановена в противоречие с материалния закон - издадена е на основание чл. 225, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, който е неприложим. Посоченото в констативните актове, послужили като мотиви за издаването й, съществено отклонение на строежа от одобрени инвестиционни проекти по чл. 154, ал. 2, т. 5 и т. 7 от ЗУТ, не го правят незаконен, нито по чл. 225, ал. 2, т. 2, нито по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ. Липсата на незаконен строеж прави заповедта по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ незаконосъобразна и като такава следва да бъде отменена. С оглед изхода на делото, основателно е искането на касатора за присъждането на направените от него разноски пред първата инстанция, в размер на 760 лева общо, от които 10 лв. д. т. за производството, 400 лева за адв. Борисов, съгласно договореното и изплатено възнаграждение и 350 лева за възнаграждение за вещо лице - инж. Георгиева. Разноските следва да бъдат възложени на ответника - Столична РДНСК, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, чл. 222, ал. 1 от АПК и чл. 143, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,