Решение № 15535 от 18.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4116/2013 г.

Решение № 15535 от 18.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4116/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Топлофикация София" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Красно село, ул. "Ястребец" № 23Б чрез своя процесуален представител адв. Мадина, срещу решение № 177 от 21.02.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 110/2012 г., с което КЗК установява, че дружеството е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост /СЕС/, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством възпрепятстването навлизането на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия на потребители в СЕС на нов конкурент и е наложила имуществена санкция в размер на 338 094 (триста тридесет и осем хиляди и деветдесет и четири) лева на "Топлофикация София" ЕАД. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че КЗК е тълкувала неправилно приложените към преписката доказателства и относимите правни норми и не е обсъдила всички приложени доказателства. Моли се решението, с което КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Топлофикация София" ЕАД да бъде отменено. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено като законосъобразно и правилно. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "ПМУ - инженеринг" ООД не взема отношение по така подадената жалба. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), е образувано производство по преписка № КЗК - 110/2012 г., по искане на "ПМУ Инженеринг" ООД, гр. София срещу "Топлофикация София" ЕАД, съдържащо твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 21, т. 5 от ЗЗК. В хода на административното производство КЗК е установила от една страна, че "Топлофикация София" ЕАД притежава лицензии с номера Л-031-02/15.11.2000 г.; Л-032-03/15.11.2000 г.; Л-033-05/15.11.2000 г. за производство и пренос на топлинна енергия издадени от Държавната комисия за енергийно регулиране. Също така е и страна по договор за продажба на топлинна енергия между производител и топлопреносно предприятие на територията на гр. София, по смисъла на чл. 149, ал. 1, т. 1 от ЗЕ (Договор У-№ 15/19.01.2011 г. между "Топлофикация София" ЕАД и Предприятието за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС) с предмет: продажба на топлинна енергия посредством топлоносител гореща вода от производителя - продавача (ПУДООС) на топлопреносното предприятие - купувач.) От друга страна "Топлофикация София" ЕАД също така извършва дейността дялово разпределение на топлинна енергия след вписването му в публичния регистър на Министерство на икономиката, енергетиката и туризма под № Р-34/27.08.2009 г., като има право да предоставя услугата дялово разпределение, съгласно изискванията на Закона за енергетиката и Наредба № 16-334 за топлоснабдяването с уреди "Siemens" и "Sensus", но не е вписано в публичния регистър на МИЕТ за работа с уреди "Минол Местехник". "ПМУ Инженеринг" ООД извършва дейността дялово разпределение на топлинна енергия след вписването му в публичния регистър на Министерство на икономиката, енергетиката и туризма под № Р-38/30.11.2011 г. и има право да предоставя тази услуга с уреди на производител "Минол Местехник". На 12.12.2011 г. в "Топлофикация София" ЕАД е постъпило писмо вх. № П-5334/12.12.2011 г. от "ПМУ Инженеринг" ООД, според което в качеството му на лице по чл. 139а от ЗЕ, при него са постъпили протоколи от ОС на СЕС с решение за избор на "ПМУ Инженеринг" ООД за извършване на дялово разпределение на топлинна енергия в СЕС. Предвид това, и спазвайки регламентираните в чл. 139в от ЗЕ разпоредби, "ПМУ Инженеринг" ООД информира, че би искало в най-кратък срок да сключи договор с "Топлофикация София" ЕАД при Общи условия на договорите между "Топлофикация София" ЕАД и търговец за извършване на услугата "дялово разпределение на топлинна енергия" между потребителите в СЕС. С писмо вх. № към КЗК-110/4.04.2012 г. МИЕТ информира Комисията, че съгласно Заповед № РД-16-445/18.04.2012 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма е извършена проверка на "Топлофикация София" ЕАД с предмет: контрол за законосъобразното и правилно прилагане на реда и техническите условия за дяловото разпределение на топлинната енергия от "Топлофикация София" ЕАД за сградите - етажна собственост, избрали "ПМУ Инженеринг" ООД, което да извършва услугата дялово разпределение на топлинна енергия. Резултатите от проверката са обективирани в Констативен протокол от 30.05.2012 г., на основание чл. 80, ал. 1 от ЗЕ от който е видно, че до 29.02.2012 г. за всички процесни СЕС, услугата дялово разпределение е извършвана от "Топлофикация София" ЕАД, като потребителите категорично изразяват несъгласието си с това, че "Топлофикация София" ЕАД не уважава решенията на етажните собственици за избор на топлинен счетоводител; методите, с които от "Топлофикация София" ЕАД прави опит да ги "принуди да променят решението си" и да изберат дружеството за топлинен счетоводител "грубо нарушава свободния избор на потребителя", води до нарушаване на правата им на потребители и налага повторно заплащане на уреди поради необходимостта за подмяна на съществуващите в срок на годност. В резултат на предприетите действия от страна на собствениците в СЕС и "ПМУ Инженеринг" ООД на 14.03.2012 г. между "Топлофикация София" ЕАД и "ПМУ Инженеринг" ООД е сключен Договор № У-32 при Общи условия за извършване на услугата дялово разпределение на топлинна енергия, по чл. 139в, ал. 2 от ЗЕ, съгласно който възложителят "Топлофикация София" ЕАД възлага, а изпълнителят "ПМУ Инженеринг" ООД приема да извършва услугата дялово разпределение на топлинната енергия между потребителите в СЕС или в сграда с повече от един потребител в гр. София, при спазване изискванията на Общите условия за извършване на услугата дялово разпределение на топлинна енергия, одобрени от ДКЕВР с Решение № ОУ-024/10.08.2007 г. След така изяснената фактическа обстановка КЗК с решение № 177 от 21.02.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 110/2012 г. е установила извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в СЕС, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством възпрепятстването навлизането на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия на потребители в СЕС на нов конкурент и е наложило имуществена санкция в размер на 338 094 (триста тридесет и осем хиляди и деветдесет и четири) лева на "Топлофикация София" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е счела, че съответният продуктов пазар е пазарът на доставка (продажба) на топлинна енергия на потребители за битови нужди от топлопреносно предприятие "Топлофикация София" ЕАД, а пазарът на разпределение на топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост е вертикално свързаният с него. Географският пазар е определен като регионален, съгласно лицензионната територия, а именно гр. София. На следващо място КЗК приема, че в конкретния казус "Топлофикация - София" ЕАД е предприятие с господстващо положение на регионалния пазар на продажба и пренос на топлинна енергия за битови нужди, като в същото време участва и на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в СЕС и се явява конкурент на "ПМУ Инженеринг" ООД. Поради факта, че "Топлофикация - София" ЕАД е вертикално интегрирано и е участник и на двата пазара, то дружеството е в по-благоприятна позиция от другите предприятия за дялово разпределение на топлинна енергия, поради факта, че то не сключва договор с топлопреносно предприятие, както другите му конкуренти. Без наличието на договор с топлопреносното предприятие - доставчик на топлинна енергия и получаването на данни за подадена към потребителите топлинна енергия към една абонатна станция, въз основа на този договор, дейността по разпределение на топлинната енергия е невъзможно да бъде извършена. КЗК е приела, че в периода от месец декември 2011 до средата на март 2012 г. "ПМУ Инженеринг"ООД е възпрепятствано да извършва стопанска дейност поради неподписване на договор с "Топлофикация София" ЕАД. С оглед на всички значими по случая обстоятелства, Комисията е определила основен размер на имуществената санкция 6% от приходите на дружеството от дялово разпределение на топлинна енергия за 2011 г. Следователно, основният размер на имуществената санкция е определен в размер на 375 660 (триста седемдесет и пет хиляди шестстотин и шестдесет) лева, като така полученият размер на санкцията е коригиран, като са отчетени смекчаващите и отегчаващи отговорността на "Топлофикация София" ЕАД обстоятелства, което е довело до намаляване размера на санкцията с 10% или с 37 566 (тридесет и седем хиляди петстотин шестдесет и шест) лева. Така постановеното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката и в този смисъл не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Правилно КЗК е приложила и материалния закон в частта на решението с което е установено нарушение на чл. 21 от ЗЗК. Съгласно разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК се забранява на предприятия с монополно или господстващо положение на пазара, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, с поведението си да предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на съответния пазар и по този начин да засягат интересите на потребителите. Систематичният анализ на тази разпоредбата налага извода, че за да бъде реализиран фактическия състав следва да са налице при условията на кумулация следните предпоставки -1) извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2) наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК; и 3) наличие на предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите. В конкретния случай "Топлофикация София" ЕАД е юридическо лице и извършва дейност по производство и пренос на топлинна енергия на потребители за битови нужди, която по своето естество представлява стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК. В този смисъл "Топлофикация София" ЕАД е предприятие съгласно легалната дефиниция на понятието дадена в § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК - всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Настоящата съдебна инстанция намира че е налице и вторият елемент от фактическия състава - наличие на господстващо положение. Легална дефиниция на понятието господстващо положение е дадено в чл. 20 от ЗЗК - Господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. В конкретния случай не е спорно между страните, че процесният продуктов пазар е пазарът на доставка на топлинна енергия и вертикално свързаният с него пазар на разпределение на топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост, като географският пазар се ограничава до територията на София с оглед лицензията, която притежава "Топлофикация София" ЕАД. В този смисъл "Топлофикация - София" ЕАД е единствен доставчик на топлинна енергия на потребители за битови нужди в границите на обособената му лицензионна територия за пренос на топлинна енергия, като липсата на конкуренция, технологичното равнище, чрез използването на наличната инфраструктура, както и традиционните договорни отношения на "Топлофикация - София" ЕАД с клиентите, правят предприятието единствен доставчик на пазара, независимо в поведението си от условията на търсене и предлагане. Следователно, "Топлофикация - София" ЕАД е предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на регионалния пазар на продажба и пренос на топлинна енергия на потребители за битови нужди. Следва да бъде споделено становището на КЗК, че с поведението си "Топлофикация - София" ЕАД е предотвратила навлизането на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия на потребители в СЕС на "ПМУ Инженеринг" ООД, което по своята правна природа представлява ограничаване на конкуренцията, което е в състояние да засегне интересите на потребителите. Видно от подробно изяснената в административното производство фактическа обстановка "ПМУ Инженеринг" ООД е вписано в публичния регистър на МИЕТ за извършване на услугата дялово разпределение с уреди на производител "Минол Местехник", за което е издадено Удостоверение за регистрация № Р-38/30.11.2011 г. На 12.12.2011 г. в "Топлофикация София" ЕАД е постъпило писмо вх. № П-5334/12.12.2011 г. от "ПМУ Инженеринг" ООД, според което в качеството му на лице по чл. 139а от ЗЕ, при него са постъпили протоколи от ОС на СЕС с решение за избор на . "ПМУ Инженеринг" ООД за извършване на дялово разпределение на топлинна енергия в СЕС. Предвид това, и спазвайки регламентираните в чл. 139в от ЗЕ разпоредби, "ПМУ Инженеринг" ООД информира, че би искало в най-кратък срок да сключи договор с "Топлофикация София" ЕАД при Общи условия на договорите между "Топлофикация София" ЕАД и търговец за извършване на услугата "дялово разпределение на топлинна енергия" между потребителите в СЕС. "Топлофикация София" ЕАД отказва да сключи договора, като вместо това директно предлага на потребителите от 249 СЕС да извършва услугата дялово разпределение за сградите им и ги е уведомило, че дружеството е вписано в публичния регистър на МИЕТ. В писмата до потребителите, проверяваното топлопреносно предприятие не ги е информирало, че има право да предоставя услугата дялово разпределение, съгласно изискванията на Закона за енергетиката и Наредба № 16-334 за топлоснабдяването с уреди "Siemens" и "Sensus", но не е вписано в публичния регистър на МИЕТ за работа с уреди "Минол Местехник", където е вписано само "ПМУ Инженеринг" ООД. Предвид факта, че "Топлофикация София" ЕАД е предприятие с господстващо положение на регионалния пазар на продажба и пренос на топлинна енергия за битови нужди, като в същото време участва и на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в СЕС и се явява конкурент на "ПМУ Инженеринг" ООД и предвид факта, че навлизането на пазара на разпределение на топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост се извършва, като избраното от потребителите предприятие сключва писмен договор с топлопреносното предприятие, в настоящия случай е безспорно установено, че "Топлофикация - София" ЕАД като отказва да сключи договор с "ПМУ Инженеринг" ООД и вместо това предлага на потребителите извършването на услугата дялово разпределение да бъде извършвана от самата нея възпрепятства извършването на дейност от страна на "ПМУ Инженеринг" ООД, като по този начин нарушава конкурентната среда и засяга интересите на потребителите. Иррелевантно в конкретния случай се явява възражението на жалбоподателя, че част от протоколите от проведените Общи събрания обективиращи решения за избор на "ПМУ Инженеринг" ООД са нередовни от външна страна. Дори това да е така топлопреносното предприятие дължи сключването на договор по реда на чл. 139в от ЗЕ дори при избор само на една етажна собственост, като това на практика се явява абсолютна предпоставка за извършване на стопанска дейност по отношение на дяловото разпределение на топлинна енергия. Както се вижда и от приложените по административната преписка договори за извършване на услугата дялово разпределение на топлинна енергия в СЕС между "Топлофикация - София" ЕАД и "Техем Сървисис" ЕООД, "Бруната" ООД, "Нелбо" ЕАД, "Директ" ЕООД, "Холидей и Райзен" ЕООД, "Топлоконтрол" ООД, "Термокомплект" ООД, "ПМУ София" ООД, МХ "Елвеко" ООД и "Иста България" могат да бъдат подписвани анекси при промяна на обстоятелствата предмет на договора. С оглед всичко гореизложено жалбата на "Топлофикация - София" ЕАД срещу решение № 177 от 21.02.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 110/2012 г., с което КЗК установява, че дружеството е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в СЕС, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством възпрепятстването навлизането на пазара на дялово разпределение на топлинна енергия на потребители в СЕС на нов конкурент се явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Неоснователни са и релевираните в жалбата възражения относно размера на наложената имуществена санкция. Настоящият съдебен състав намира, че при определяне на размера на наложената санкция КЗК е съобразила принципите и разпоредбите на методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/6.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. /Методиката/ и не е допуснала съществени нарушения по прилагането и тълкуването на Методиката. На първо място следва да бъде отбелязано, че правилно нарушението на чл. 21 от ЗЗК е определено от КЗК като не особено тежко по смисъла на Методиката. Съгласно т. 9.4 от Методиката за не особено тежки нарушения се считат хоризонталните ограничения на конкуренцията, които не са "картели", вертикалните ограничения на конкуренцията, експлоатативните злоупотреби с господстващо положение, както и стратегическите злоупотреби с господстващо положение, които не водят или не биха могли да доведат до затваряне на пазара или до изключване на конкуренти от пазара. В конкретния случай процесната злоупотреба с господстващо положение не би могла да доведе до затваряне на пазара поради наличието на голям брой дружества конкуренти, които извършват услугата дялово разпределение на топлинна енергия в СЕС - Техем Сървисис" ЕООД, "Бруната" ООД, "Нелбо" ЕАД, "Директ" ЕООД, "Холидей и Райзен" ЕООД, "Топлоконтрол" ООД, "Термокомплект" ООД, "ПМУ София" ООД, МХ "Елвеко" ООД и "Иста България", процесното поведение на "Топлофикация София" ЕАД не е насочено към тях и няма да доведе до изключването им от пазара. Правилно е определена и продължителността на нарушението, като съгласно т. 9.5 от Методиката коефициентът за продължителност е 1. Не се констатира и нарушение на т. 9 и т. 9.1 от Методиката. Съгласно т. 9. и т. 9.1. от Методиката за санкциите, КЗК определя основния размер на санкцията въз основа стойността на нетните приходи от продажби на съответните продукти (стоки, услуги или продукция), които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението и които продажби предприятието е реализирало през последната финансова година от участието му в нарушението. В конкретния случай това е услугата дялово разпределение на продаваната от "Топлофикация София" ЕАД топлинна енергия. По делото е назначена съдебно - счетоводна експертиза, като са депозирани две становища от страна на вещото лице. В първото е определен размерът на приходите на "Топлофикация София" ЕАД през 2011 г. за услугата "дялово разпределение на топлинна енергия" възлизащ на 6 260 662.42 лв. Във второто е определен размерът на приходите на "Топлофикация София" ЕАД през 2011 г. за услугата "дялово разпределение на топлинна енергия" като лице по чл. 139б ал. 1 от ЗЕ възлизащ на 104 416.56 лв. Настоящият съдебен състав приема, че приходите на "Топлофикация София" ЕАД от услугата дялово разпределение на продаваната топлинна енергия са в размер 6 260 662.42 лв. и основният размер на санкцията следва да бъде определен върху този размер. Именно това е размерът на приходите, които "Топлофикация София" ЕАД реализира като предприятие с господстващо положение на вертикалния пазар разпределение на топлинната енергия в сгради - етажна собственост. Второто депозирано заключение визира приходите на "Топлофикация София" ЕАД единствено като лице по чл. 139б от ЗЕ, т. е в качеството му на топлинен счетоводител. Както вече бе споменато "Топлофикация София" ЕАД има сключени договори с "Техем Сървисис" ЕООД, "Бруната" ООД, "Нелбо" ЕАД, "Директ" ЕООД, "Холидей и Райзен" ЕООД, "Топлоконтрол" ООД, "Термокомплект" ООД, "ПМУ София" ООД, МХ "Елвеко" ООД и "Иста България" за услугата дялово разпределение, като след извършването на услугата "Топлофикация София" ЕАД фактурира своите абонати във връзка с извършените услуги. Именно затова общият размер на приходите на "Топлофикация София" ЕАД през 2011 г. за услугата "дялово разпределение на топлинна енергия" възлизат на 6 260 662.42 лв. и правилно КЗК е определила тази сума от която е определен и основния размер на санкцията. На последно място следва да бъде отбелязано, че в изпълнение на т. 10 от методиката КЗК е намалила основният размер на санкцията с 10 % за установеното смекчаващо отговорността обстоятелство - в хода на производството на 14.03.2012 г. е сключен договор между "Топлофикация София" ЕАД и "ПМУ Инженеринг" ООД. Крайният извод който се налага е, че при определянето на санкцията КЗК е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите отговорността обстоятелства, като по този начин е спазен принципът на пропорционалност и конкретният размер на имуществената санкции не надхвърля необходимия такъв с оглед ефективното наказване на нарушителя и постигането на целения възпиращ ефект. Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което жалбата на "Топлофикация - София" ЕАД срещу решение № 177 от 21.02.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 110/2012 г., с което е наложила имуществена санкция в размер на 338 094 (триста тридесет и осем хиляди и деветдесет и четири) лева на "Топлофикация София" ЕАД се явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,