Решение № 3074 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10286/2016 г.

Решение № 3074 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10286/2016 г., V о., докладчик съдията Диана Добрева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ж. Г. А., подадена против решение № 185 от 29.06.2016 г., постановено по адм. дело № 203/2016 г. по описа на Административен съд - С. З. (АС), с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № 115/31.03.2016 г. по преписка № 282/2015 г. на Комисията за защита от дискриминация. Иска се отмяна на съдебното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът "Е. 007" ООД оспорва жалбата по съображения в писмен отговор. О. К. за защита от дискриминация (КЗД/Комисията), както и ответниците Т. И. Г. и Л. И. Ш., представляващи дружеството, не са изразили становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационното оспорване. Настоящата инстанция счита, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна, поради следното: Установява се, че КЗД е сезирана от Ж. Г. А. - майка на три непълнолетни лица относно надпис в менюто на обществено заведение "BIZAR bar & dinner" в гр. С. Загора, представляващо ресторант с категория 2 звезди, стопанисвано от "Е. 007" ООД, което посетила на 9.06.2016 г. около 19.00 часа. В титулната страница на менюто, предлагано от заведението, било изписано: "ДОБРЕ ДОШЛИ! ЗАВЕДЕНИЕ БЕЗ ПЛОЩАДКА ЗА ИГРА! НЕ СЕ ДОПУСКА ДЕТСКА ИГРА! ПРИ НАРУШЕНИЕ СЕ ТАКСУВА 50 % НАДЦЕНКА НА СМЕТКАТА (МИНИМУМ 20 ЛЕВА). Александрова поставила въпросите си на какво основание са наложени тези ограничения, както и на какво основание са предвидени въпросните санкции, кой ги е определил, как и защо, както и какъв документ би получила, ако бъде санкционирана. Жалбоподателката не получила ясен и удовлетворяващ отговор, а като причина за недопускането на детска игра в заведението бил изтъкнат предишен индицент там, при което било пострадало дете, както и това, че децата пречели на сервитьорите да си вършат работата. Това я мотивирало да напусне, защото очаквала партньорът й да дойде заедно с децата (на 8, 10 и 12 години) и не би могла да гарантира, че те ще се въздържат от детска игра, като от случката се почувствала обидена и унизена като майка. На основание неравно третиране по признак "семейно положение" поискала от КЗД извършване на проверка и налагане на предвидените в закона санкции. Комисията е счела жалбата за допустима, провела е административно производство по случая и в решението си по същество е приела за установено, че както търговското дружество, така и представляващите го физически лица не са осъществили дискриминация по признак "семейно положение" по смисъла на чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). Решението е подписано с особено мнение на един от членовете на състава. Жалбоподателката е оспорила постановеното от КЗД решение пред АС, който го е потвърдил, като е възприел изложените от органа мотиви и правен резултат. Решението на първоинстанционния съд е неправилно. Относно установените по делото релевантни факти и обстоятелства няма спор между страните. Спорно е дали същите обосновават наличието на хипотеза на дискриминация по защитения признак "семейно положение". В констативно-съобразителната част на решението на КЗД подробно е описана фактическата обстановка и доводите на страните, както и приложимата правна уредба и тълкуването й по принцип. Прието е от мнозинството на състава, че спрямо жалбоподателката не е извършена дискриминация в качеството й на майка на три деца, тъй като не й е бил отказан достъп до услуга, респективно предложена или предоставена такава с по-ниско качество или при по-неблагоприятни условия, като причина за това да е именно качеството й на майка на деца. В случая се касае по-скоро за условие, поставено от управителите на туристическия обект с оглед на опазване както здравето на клиентите, независимо от тяхната възраст, така и във връзка с процеса на работа в обекта. Счетено е, че въпросният надпис има характер на указание с цел предотвратяване на неблагоприятни за страните търговец - потребител инциденти, като е поставено изискване относно начина на поведение на деца, грижата за които е поверена на придружаващите ги лица, а не се поставя ограничение до определен вид услуга, свързана със семейното положение на посетителите. При преценката за съставомерност на нарушението по чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр. на практика липсват мотиви на органа за тази част от надписа, която има санкционен характер. Съгласно разпоредбата, не се допуска отказ от предоставяне на стоки или услуги, както и предоставянето на стоки или услуги от по-ниско качество или при по-неблагоприятни условия, на основата на признаците по чл. 4, ал. 1. Очевидно е, че адресат на цялото послание в менюто, включително и за надценката върху сметката при нарушение, са посетителите с деца. Предвид легалното определение за "семейно положение" като защитен признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., съдържащо се в § 1, т. 13 от ДР на закона, безспорно в тази категория се включват и родителите с деца, и съответно Ж. А. като майка на непълнолетни деца. Съгласно надписа, нарушението на изискването за недопускане на детска игра се санкционира със сума, която е обвързана със сметката за консумация. Това означава, че по същество, при преценка на представител на заведението, че е допуснато нарушение (детска игра), за съответната категория посетители по този начин се въвеждат различни, по-високи цени, отколкото за останалите посетители на заведението, а това без съмнение ги поставя в особено неблагоприятно положение в сравнение с последните. Това е нарушение не само на забраната по чл. 4, ал. 1 от Закона за туризма за предоставяне на туристически услуги в туристически обекти на цени в различен размер, но и по-неблагоприятно третиране на основата на признака "семейно положение", представляващо проява на пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. Осъществяването на дискриминация е обективен факт, който не зависи от субективното отношение на извършителя и в случая този факт е налице. Дали коментираното забранително условие е било поставено заради безопасността на децата или като мярка за запазване на имуществото на заведението при игра на децата, е въпрос, който е неотносим към предмета на спора и не следва да се обсъжда. Предвидената мярка е непропорционална, а санкционната последица е дискриминационна. Административният съд не е констатирал липсата на мотиви в тази част от решението на КЗД, нито е обсъдил приложението на чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр. в контекста на така установените факти и обстоятелства. Поради това е достигнал до погрешен правен извод относно законосъобразността на обжалваното пред него решение и е отхвърлил жалбата по съображения, които настоящата инстанция не споделя. Предвид изложеното постановеното първоинстанционно решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени решението на КЗД, а делото да се върне на органа за ново произнасяне съобразно указанията по тълкуването и прилагането на закона. При този изход на спора основателно е искането на жалбоподателката за присъждане на разноски в размер на 500 лева за адвокатско възнаграждение, за чието заплащане следва да се осъди КЗД. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 249 и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,