Решение № 3526 от 11.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15229/2010 г.

Решение № 3526 от 11.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15229/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Содеко Пасс България" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя-г-н Ж. И., чрез пълномощниците-адв. Явор Веселинов Маноилов -САК и адв. Иван Христов Вълканов-ПАК, срещу Решение № 1384/04.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-942/25.10.2010 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Содеко Пасс България" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 10/12.10.2010 г. на Управителя на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за откриване на процедура за договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и доставка на ваучери за правоимащия персонал на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за цялата 2010 г." и е оставила без разглеждане искането за присъждане на направените разноски и юристконсултско възнаграждение. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Неоснователен е доводът на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения административен акт на възложителя поради противоречието му с разпоредбата на чл. 40 от ЗОП. Жалбоподателят счита, че възложителят е следвало да му отправи покана съобразно предвижданията на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП, като страна по рамковото споразумение, сключено между възложителя "БДЖ" ЕАД и "Содеко Пасс България" ЕООД, в резултат на проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ваучери за безплатна храна на правоимащия персонал на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД и"БДЖ-ТПС Локомотиви" ЕООД, открита с решение № 15/22.01.2008 г. на Изп. директор на "БДЖ" ЕАД. Счита, че възложителят е следвало да му отправи покана съобразно предвижданията на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП, като страна по рамковото споразумение, а не да обявява провеждането на нова обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление на основание чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Горните възражения са неоснователни, съгласно чл. 38 от ЗОП, регламентиращ как завършват процедурите по този закон. В хода на производството пред КЗК се установи, а и жалбоподателят сам казва, че процедурата, открита с решение № 15/22.01.2008 г. на изпълнителния директор на "БДЖ" ЕАД с предмет: "Доставка на ваучери за безплатна храна за правоимащия персонал на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД и "БДЖ-ТПС Локомотиви" ЕООД е приключила със сключването на рамкови споразумения. Следователно в настоящия случай е изпълнена хипотезата на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно: налице е процедура по ЗОП, която е завършила със сключване на рамково споразумение. Неизпълнението на последното е в сферата на гражданскоправните отношения, по които КЗК не е компетентна. Тук е мястото да се уточни, че възложителите по настоящата процедура и по процедурата, открита с Решение № 15/22.01.2008 г. са отделни юридически лица. Процедурата, приключила със сключването на рамковото споразумение е открита с решение на ИД на "БДЖ" ЕАД, който представлява самостоятелно юридическо лице, а втората е открита от управителите на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, които представляват друго самостоятелно юридическо лице. Двете юридически лица са с различни единни идентификационни кодове, попадат в кръга на различни възложители по смисъла на чл. 7 от ЗОП/единият е възложител по смисъла на чл. 7, т. 5, а другият-по чл. 7, т. 6 от ЗОП/. Във връзка с гореизложеното КЗК счита, че не е налице идентичност на възложителите по двете процедури. Същите са отделни юридически лица, които имат самостоятелно право да откриват и провеждат процедури по обществени поръчки. Следващото твърдение на жалбоподателя, че преди откриването на обжалваната процедура, възложителят е открил с Решение № 8/10.09.2010 г. друга процедура с предмет, напълно съвпадащ с настоящия, е неоснователно. Предмета на поръчката, открита с решение № 8/10.09.2010 г. е: "Отпечатване и доставка на ваучери за "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за 2001 броя правоимащ персонал, като периода за който ще се доставят ваучерите е за 12 календарни месеца от датата на сключване на договора. Пред вид времетраенето, през което се провежда една процедура, а именно: от датата на откриването до издаването на решение за класиране е повече от 2 месеца, то може да се направи логичния извод, че доставката на ваучери по откритата с решение № 8/10.09.2010 г., ще е за 2011 г.. С обжалвания в настоящото производство административен акт е открита нова процедура, която е с предмет: Отпечатване и доставка на ваучери за правоимащия персонал на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за цялата 2010 г. Целта отново е за осигуряване на ваучери за 2001 броя правоимащ персонал, но изрично е указано, че доставката се отнася за цялата 2010 г. В случая е налице предмет, различен от този на обществената поръчка, открита с решение № 8/10.09.2010 г. на управителите на "БДЖ-Товарни превози" ЕАД. Доколкото се отнася до различни периоди, за които ще се сключват договорите за обществените поръчки, няма извършено нарушение на чл. 40 от ЗОП. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на процесуалния и материален закон, изразяващи се в следното: Разпоредбата на чл. 40 от ЗОП предвижда, че възложител може да открие нова процедура по възлагане на обществена поръчка със същия предмет само когато първоначално обявената процедура е прекратена и решението за прекратяване не е обжалвано или ако е обжалвано и спорът е решен. Процедурите, открити с решение № 8/10.09.2010 г. и тази, открита с решение № 10/12.10.2010 г. са абсолютно идентични по възложител и предмет. Посоченото в изводите на КЗК предположение за времетраенето на обществената поръчка, не се подкрепя от данните по делото. Абсолютно нелогично е да се счита, че процедурата по обществената поръчка, открита с решение № 8/10.09.2010 г. ще приключи след процедурата, открита с решение № 10/12.10.2010 г. На второ място е изложена подробна обосновка в жалбата пред КЗК, че с решение № 10/12.10.2010 г. на управителите на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД се прави поредния опит от страна на БДЖ да заобиколи правилата на ЗОП, като се обяви нова процедура по обществената поръчка, за да се избегне изпълнение на сключено и действащо Рамково споразумение за доставка на ваучери за храна. Посочените доводи не са взети пред вид от КЗК и не са обсъдени, което води до необоснованост на оспореното решение. Ответната страна "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, чрез процесуалния си представител-юрк. Луканова, оспорва подадената жалба като неоснователна, като в съдебно заседание излага следните доводи: Моля, да оставите жалбата без уважение, като неоснователна. Моля, да потвърдите решение № 1384/2010 г. на КЗК. Не е налице идентичност в предмета на поръчките. Първата е открита с решение № 8/10.09.2010 г. с предмет "Отпечатване и доставка на ваучери за правоимащия персонал на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за 2011 г., която се провежда чрез открита процедура. Втората е открита с решение на възложителя на 12.10.2010 г. и е с предмет "Отпечатване и доставка на ваучери за правоимащия персонал на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за цялата 2010 г. Тази обществена поръчка е организирана с цел осигуряване на ваучери за безплатна храна за 2010 г. Не е налице съвпадение в предмета на двете поръчки. Решението на КЗК е правилно, предметът на обществените поръчки е различен. Не е налице идентичност на възложителите по процедурата, открита с решение № 10/12.10.2010 г. на "БДЖ -Товарни превози" ЕООД и процедурата, открита с решение № 15/22.01.2008 г. на "БДЖ" ЕАД. "БДЖ-Товарни превози" ЕООД не е страна по посочените рамкови споразумения. Моля да потвърдите решението на КЗК. Подробни доводи излага в писмен отговор. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е описала подробно фактическата обстановка по представените в преписката данни, отговорила е на доводите на страните и направените от нея крайни изводи съответстват на установените факти и не противоречат на материалния закон. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че КЗК не е изложила мотиви относно доводът му за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя поради несъобразяване със сключения рамков договор. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че рамковият договор е сключен с друг възложител, а не с възложителя, открил процедурата с решението, предмет на жалбата в производството пред КЗК. От представените в преписката две удостоверения на Агенцията по вписванията -изх. № 20101004103437/04.10.2010 г. и № 20100921114428/21.09.2010 г. е видно, че се касае до две отделни юридически лица-"БДЖ" ЕАД, с едноличен собственик на капитала Министерството на транспорта и "БДЖ-Товарни превози" ЕООД,, с едноличен собственик на капитала "БДЖ" ЕАД. От представеното Рамково споразумение от 25.09.2009 г. е видно, че то е сключено между "БДЖ" ЕАД, гр. София, представлявано от изп. директор Х. М. и "Содеко Пасс България" ЕООД, гр. София, представлявано от Ж. И.-управител и с него възложителят възлага, а изпълнителят се задължава да извърши доставка на ваучери за безплатна храна по Наредба № 11/21.12.2005 г. на МТСП и МЗ за всички видове храни и хранителни продукти за правоимащия персонал на "БДЖ" ЕАД. В него не е посочено, че се касае за правоимащия персонал на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД. Въпросът с какъв предмет е открита процедурата и идентичен ли е той с предмета на сключеното въз основа на нея рамково споразумение, не е въпрос, относим към спора в настоящото производство. От значение в случая е, че възложителят по рамковото споразумение и възложителят, открил процедурата с оспореното решение № 10/12.10.2010 г., са различни. При идентичност на възложителите, сключеното рамково споразумение би било пречка за откриване на процедурата с решение № 10/12.10.2010 г., но не на основание чл. 40 от ЗОП. В този случай би била приложима разпоредбата на чл. 93в, ал. 2 от ЗОП. В конкретния случай обаче възложителите не са идентични. Разпоредбата на чл. 40 от ЗОП е относима към другото възражение на жалбоподателя-че преди процедурата, открита с решение № 10/12.10.2010 г., от същия възложител-"БДЖ-Товарни превози" ЕООД е била открита друга процедура -с решение № 8/10.09.2010 г. Съгласно разпоредбата на чл. 40 от ЗОП, възложителят може да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет само когато първоначално обявената процедура е прекратена и решението за прекратяване не е обжалвано или ако е обжалвано и спорът е решен. КЗК е разгледала подробно това възражение на жалбоподателя и направеният от нея извод за неприложимост на тази разпоредба, е обоснован и законосъобразен. В конкретния случай двете процедури нямат един и същ предмет, тъй като се отнасят за различни периоди. Обществената поръчка, открита с решение № 10/12.10.2010 г. е с предмет"Отпечатване и доставка на ваучери за правоимащия персонал на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за цялата 2010 г. Независимо, че обществената поръчка, открита с решение № 8/10.09.2010 г. е за "отпечатване и доставка на ваучери за същия правоимащ персонал на "БДЖ-Товарни превози", тя не е идентична с другата, тъй като касае друг период, в рамките на 12 месеца от сключването на договора. Не е нелогичен изводът на КЗК, че с оглед времетраенето на провеждането на процедурата от обявяването и до влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, договорът не би могъл да се сключи през 2010 г., поради което и не е налице идентичност на двете поръчки. Няма данни и до настоящия момент да е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка, обявена с решение № 8/10.09.2010 г. При тези данни не е допуснато нарушение на чл. 40 от ЗОП, регламентиращ уредба, касаеща идентичност на обществените поръчки. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,