Решение № 9275 от 20.10.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), Образувано е по касационна жалба на Евалон 1 ЕООД, подадена чрез пълномощник, против Решение 602/04.02.2022 г. по адм. д. 3108/2020 г. на Административен съд София град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение РД-16-248/11.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. (ОПИК), с което на дружеството е определена финансова корекция по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-3.001-0111-C01 в размер на 5 на сто от размера на допустимите разходи по договор BG16RFOP002-3.001-0111-С01-SU001 /08.06.2018 г. с изпълнител Прайм Технолоджийс" ООД на стойност 581 500,00 лева без ДДС, като размерът на корекцията е 20 352,50 лева. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието им. Счита, че поставените от възложителя изисквания не са ограничителни, а са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка. Излага съображения за немотивираност на административния акт. Твърди, че съдът не е обсъдил и анализирал всички относими факти и обстоятелства. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентноспособност 2014-2020 г., чрез пълномощник, в писмен отговор до съда, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С Решение 602/04.02.2022 г. по адм. д. 3108/2020 г. Административен съд София град е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу Решение РД-16-248/11.03.2020 г. на ръководителя на РУО наОПИК, с което на дружеството е определена финансова корекция по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-3.001-0111-C01 в размер на 5 на сто от размера на допустимите разходи безвъзмездна финансова помощ, по договор BG16RFOP002-3.001-0111-С01-SU001 /08.06.2018 г. с изпълнител Прайм Технолоджийс" ООД на стойност 581 500,00 лева без ДДС За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното: Евалон 1" ЕООД е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-3.001-0111-C01 от 20.11.2017 г. Срокът на договора е от 20.11.2017 г. до 20.05.2019 г. Общата стойност на проекта е 2 132 821,82 лева, като размерът на европейското финансиране е в размер на 1 270 745,99 лева. Във връзка с Одитен доклад, Управляващият орган е извършил повторна проверка на проведена от Евалон 1" ЕООД процедура за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕФСУ и Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016) с предмет: Доставка на енергоефективно оборудване с четири обособени позиции", по договор за безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-3.001-0111-С01 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-3.001 Енергийна ефективност за малките и средни предприятия", по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, и сключени договори: ОП1: Пресевна инсталация - 1 бр., договор BG16RFOP002-3.001-0111-C01-SU001 / 08.06.2018 г. с Прайм Технолоджийс" ООД на стойност 581 500,00 лева без ДДС; ОП2 2: Комбиниран Багер Товарач - 1 бр., сключен договор BG16RFOP002-3.001-0111-C01-SU002 / 29.06.2018 г. с Елтрак България" ЕООД на стойност 137 974,00 лева без ДДС; ОПЗ: Колесен Челен Товарач - 1 бр., сключен договор BG16RFOP002-3.001-0111-C01-SU 004 / 19.11.2018 г. със Зет и Ем Прайвит Ко" ООД на стойност 422 150,00 лева без ДДС; ОП 4: Самосвали - 2 бр., сключен договор BG16RFOP002-3.001-0111-C01-SU003 / 29.06.2018 г. с Елтрак България" ЕООД на стойност 981 044,00 лева без ДДС. В резултат от извършваните проверки на проекта, одитният орган е приел, че сертифицираните разходи към 05.06.2019 г. по одитирания проект на обща стойност 1 570 297,60 лева, в т.ч. сертифицираните разходи за плащане 3 /1055264,16 лева/ и по авансовото искане за плащане 1/515033,44 лева/ са верни и свързаните с тях транзакции са законосъобразни и редовни с изключение на 407 838,77 лева, представляващи предложени финансови корекции за установени отклонения при прилагането на законодателството за избор на изпълнител и недобро финансово управление. Горното е заключение направено в Доклад за представяне на резултатите от проверка на проекта 17 от 24.01.2020 г. В хода на проверката е установено, следното отклонение: ОГРАНИЧИТЕЛНИ ИЗИСКВАНИЯ ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1 Бенефициерът е заложил в раздел III.2.3) от Публичната покана, критерии за подбор: кандидатите да разполагат с персонал от минимум трима сервизни специалисти с висше инженерно образование, които да притежават сертификат/еквивалент за поддръжка и сервизно обслужване от производителя и трудов стаж от минимум 5 години като сервизен инженер по едра строителна техника. Минималното изискване се доказва със Списък на сервизните специалисти, документи, удостоверяващи образованието и квалификационния опит (диплома, удостоверение, свидетелство или еквивалент) заверени копия. На първо място, възложителят е изискал едновременно наличие на висше инженерно образование и на сертификат/еквивалент за поддръжка и сервизно обслужване от производителя, а не алтернативно. Следователно лица, които имат сертификат от производителя, но нямат висше инженерно образование, не отговарят на условията на бенефициера. На следващо място, професионалните гимназии предлагат образование монтьор на селскостопанска техника. Бенефициерът не е доказал, че в конкретния случай е необходима по-висока професионална квалификация. С оглед на изложеното, така формулираните критерии за подбор в тяхната комбинация не са съобразени със сложността на дейностите, които ще се извършват, и затова са необосновано ограничаващи участието на лицата в процедурата. Още повече, че условието касае не един, а трима експерти. Отделно от горното, изискването сертификацията за поддръжка и сервизно обслужване да е извършена от производителя е ограничително, тъй като квалификация в областите на поддръжка и сервизно обслужване може да бъде придобита и при оторизирани от производителя икономически оператори, като сертификатите еквивалент за преминати обучения в тези случаи не се издават от конкретния производител. В тази връзка техническите възможности на кандидатите квалифицирани експерти по поддръжка и сервизно обслужване биха могли да се докажат с преминато обучение не само при производителите на едра строителна техника. Одитният орган е приел, че сертификацията от страна на производителя за преминало обучение не е гаранция за високо качество на извършваните услуги. Изложил е, че установеното е в противоречие с принципите на свободна и лоялна конкуренция, препятства равнопоставеността на потенциалните кандидати в процедурата за избор на изпълнител и препятства участието на лица, които разполагат със специалисти с необходимата експертиза и квалификация, но които не притежават сертификати, издадени от производителя на строителната техника. Изискването специалистите да притежават трудов стаж от минимум 5 години е ограничително спрямо лицата, придобили професионален опит въз основа на гражданско или друго правоотношение. Изисквания относно начина на придобиване на опита не се съдържат в приложимото към предмета на доставката законодателство. Въвеждайки изискването за трудов стаж, възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с необходимата професионална компетентност, но техният опит не е придобит в резултат на трудово правоотношение. В заключение одитният орган е приел, че така поставените изисквания водят до ограничаване на достъпа на кандидатите до процедурата за избор на изпълнител, като възпрепятстват участието на лица, които разполагат със специалисти, с подходящо образование (но не виеше инженерно), сертифицирани за поддръжката и сервиза на предлаганото оборудване (но не при производителя), както и с опит, придобит не въз основа на трудово правоотношение. Предвид изложеното в доклада на Изпълнителна агенция Одит на средствата на Европейския съюз (ОСЕС) е прието, че е нарушен чл. 51, ал. 4 във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 14 ПМС 160/2016 г. и съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и следва да се извърши финансова корекция. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11а, колона 4 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата) , за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. С оглед така извършената проверка на проведената процедура за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕФСУ, за констатираното нарушение е стартирана процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ с Писмо изх. 26-Е-438/04.02.2020 г. Срещу изготвеното уведомление с Писмо изх. 26-Е-438/04.02.2020 г. жалбоподателят е направил възражение. Въз основа на така извършената проверка, доклада на одитния орган, както и направените заключения и препоръки, РУО на ОПИК е издал оспорения индивидуален административен акт - Решение РД -16-248/11.03.2020 г. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е обосновал извод за наличието му. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на ПМС 160/2016 г. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Евалон 1 ЕООД като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е установил относимите за спора факти. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Правилен е изводът за мотивираност на акта. Съдът е обсъдил и анализирал всички факти и обстоятелства, които са от значение за правилното решаване на настоящия спор. Съдебното решение е мотивирано и в съответствие с доказателствата по делото. Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието икономически оператор е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Като правно основание за издаване на оспореното решение, административният орган е, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чл. 3,ал. 14 ПМС 160/2016э г. и извършена проверка от Изпълнителна агенция Одит на средствата на Европейския съюз и констатирани нарушения по чл. чл.51, ал. 4 във вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности. В Наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл. 1, т. 1 и 2 от наредбата. Целта на налагане на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. По делото е установено безспорно, че в раздел III.2.3) от Публичната покана, критерии за подбор, е заложено изискване кандидатите да разполагат с персонал от минимум трима сервизни специалисти с висше инженерно образование, които да притежават сертификат/еквивалент за поддръжка и сервизно обслужване от производителя и трудов стаж от минимум 5 години като сервизен инженер по едра строителна техника. Минималното изискване се доказва със Списък на сервизните специалисти, документи, удостоверяващи образованието и квалификационния опит (диплома, удостоверение, свидетелство или еквивалент) заверени копия. Разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ поставя изискване към бенефициерите да определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 51, ал. 3 от същия закон бенефициерите могат да включат в поканата изисквания за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител. Според ал. 4 на същата разпоредба бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Съгласно чл. 3, ал. 14 ПМС 160/2016 г. изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициера, трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Правилно съдът и УО са приели, че така заложените изисквания към експертите на кандидата за висше инженерно образование, за притежаване на сертификат за поддръжка и сервизно обслужване от производителя, както и за трудов стаж от минимум 5 години като сервизен инженер по едра строителна техника, са ограничителни. Изискването за висше инженерно образование за горната позиция не е нормативно предвидено, и доколкото не е обосновано,с оглед сложността и предмета на поръчката, е ограничително в случая. Ограничително е и изискването за сертификация на експертите именно от производителя на техниката, тъй като квалификацията в областите на поддръжка и сервизно обслужване може да бъде придобита и при други икономически оператори, включително оторизирани такива от производителя. Възможността на кандидатите да осигурят квалифицирани експерти може да се докаже с преминато обучение не само при производителя. Поставеното изискване за трудов стаж също е ограничително, както правилно са приели РУО и съдът. Професионалната компетентност на експертите, съгласно дефиницията на § 2, т. 41 ДР на ЗОП, е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Определяйки вида на опита на експертите като такъв, придобит само въз основа на трудови правоотношения, възложителят е ограничил необосновано участието на други кандидати, които биха могли да използват за изпълнение на поръчката експерти, придобили опит въз основа на друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда. Ограничителният ефект на горните изисквания се засилва при кумулацията им, която изрично е предвидена от бенефициера. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези условия критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негова оперативна свобода не е неограничена. Процесните изисквания необосновано и неоправдано ограничават възможностите на онези икономически оператори, които разполагат със специалисти, с подходящо образование, но не висше инженерно, сертифицирани са за поддръжката и сервиза на предлаганото оборудване, но не от производителя, както и с опит в сервизирането, придобит не въз основа на трудово правоотношение Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. С поставените изисквания възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатия договор, като този размер е определен в конкретната разпоредба. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. Правилно е определена и основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на разходите, признати от УО на ОПИК за допустими за финансиране по съответната програма от сключения договор с изпълнител. Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт УО е посочил конкретната законова разпоредба, която е била нарушена, след което е направил и правилната правна квалификация на нарушението като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът е взел под внимание и е отговорил на всички доводи и възражения на страните, които са относими към настоящия спор. Обсъдил е всички събрани доказателства, които са от значение за правилното решаване на спорния по делото въпрос. Изводите му се подкрепят напълно от събраните по делото доказателства и се споделят от настоящата инстанция. Решението е обосновано и не страда от сочените в касационната жалба пороци. По тези доводи не се установи наличието на твърдените касационни основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора и направеното от ответника искане, на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на иновациите и растежа, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100 лева на основание чл. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,