Решение № 11101 от 21.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4934/2016 г.

Решение № 11101 от 21.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4934/2016 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ Образувано е по касационна жалба на ВПД главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", подадена против решение № 182 от 23.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-84/2016 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез процесуалния представител инспектор П. се заявяват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на органа по преразглеждането, вкючително и относно присъдените разноски. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на ЕТ "А. - М. М." срещу решение № Л-6090 от 4.11.2015 г. на главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията". Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не заявява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - ЕТ "А. - М. М.", гр. В. Търново оспорва касационната жалба чрез адв. Ч., който в съдебно заседание пледира за отхвърлянето й. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като КЗК е направила подробен анализ на събраните доказателства в хода на проведената обществената поръчка и в производството пред комисията, като е стигнала до обоснован извод, че жалбата на ЕТ "А. М." е основателна. Според участващия по делото прокурор в решението на КЗК правилно е прието, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 57, ал. 3 от ЗОП, тъй като в документацията за участие е подчертал в забележка, че не се представят отделни пликове № 1, когато участникът подава оферта за повече от една обособена позиция, което указание е в противоречие на чл. 57, ал. 3 от ЗОП и заблуждава кандидатите за начина на комплектоване на офертата, което би могло да доведе до отстраняване на дадена оферта от участие. Посоченото нарушение е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 182 от 23.03.2016 г. е отменено като незаконосъобразно решение № Л-6090/04.11.2015 г. на ВПД Главен директор на ГД "Изпълнение на наказанията", за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора гр. С., затвора гр. Б. дол, затвора гр. В. и Поправителен дом гр. Б.", по обособени позиции", променено с решение за промяна № Л-6368/18.11.2015 г. на възложителя. С постановения акт КЗК възлага на ГД "Изпълнение на наказанията" да заплати направените от ЕТ "А. - М. М.", гр. В. Търново, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 16 500 лв. и е оставено без уважение искането на възложителя за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1а от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.) и е приела, че при издаване на атакуваното решение на възложителя са допуснати нарушения, изискващи отмяна на атакуваното решение за откриване на процесната обществена поръчка. При постановяване на решението си органът по преразглеждането подробно е обсъдил възраженията на оспорващия участник във възлагателната процедура - ЕТ "А. - М. М." и е счел една част от оплакванията му за основателни, а друга част е отхвърлил като неоснователни. Предмет на настоящото съдебно произоводство е тази част от обжалваното решение на КЗК, в която са приети за основателни възраженията на жалбоподателя, тъй като в останалата чест същият не е подал касационна жалба. За да отмени процесния акт на възложителя КЗК е счела за обосновано становището на ЕТ "А. - М. М." за допуснато несъответствие с изискванията на чл. 57, ал. 3 от ЗОП (отм.). В документацията за участие, в забележка, възложителят е записал, че отделни пликове № 1 не се представят, когато участникът подава оферта за повече от една обособена позиция, което указание противоречи на допуснатата от закона възможност и заблуждава кандидатите за начина на представяне на офертата, което впоследствие би могло да доведе до отстраняване на дадена оферта от участие. Освен това КЗК е счела, че възложителят е предвидил в документацията за участие дефиниране на изискването за представяне на документи в превод, което е прекомерно и утежнява необосновано участието в процедурата. Като основателни са преценени и доводите на жалбоподателя за осъществено нарушение на нормата на чл. 28, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) при изготвяне на техническата спецификация на хранителните продукти. По отношение на техническата спецификация за продукти, включени в посочените от оспорващия обособени позиции КЗК приема, че възложителят не е посочил в достатъчна степен характеристиките на продуктите, предмет на доставката, което създава неяснота за участниците относно това какъв точно продукт следва да се предложи. По отношение на продукта "сол", Комисията е преценила, че възложителят е предвидил изискване, което води до необосновано ограничаване на възможността за участие във възлагателната процедура и нарушава забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Във връзка с изискуемия продукт "маслини", органът по преразглеждането е счел, че предвидените в техническата спецификация два идентифициращи признака - размер и брой на маслините в килограм са неясни и неточни и създават възможност за объркване на участниците. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Това е така, защото Комисията правилно е установила, че в документацията за участие във възлагателната процедура са предвидени условия, които не са съобразени с императивни разпоредби на ЗОП - чл. 57, ал. 3 и чл. 56, ал. 1 от ЗОП (отм.). Точно е констатирано, че в документацията за участие в част "Указания за подготовка на офертата", раздел II "Оферта", т. II. 1.1., е указано съдържанието на плик 1 "Документи за подбор", като в забележка е подчертано, че "Не се представят отделни пликове № 1, когато участникът подава оферта за повече от една обособена позиция". Тоест възложителят е регламентирал възможност участниците да не представят отделни пликове № 1, когато подават оферти за повече от една обособена позиция, което изискване не е съобразено с разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ЗОП (отм.), с която се допуска представяне на един плик № 1, когато участник подава оферти за повече от една обособена позиция, но само при условие, че документите и информацията за отделните обособени позиции са еднакви. В конкретната хипотеза това уточнение не е изрично предвидено в документацията за участие, поради което изискването може да въведе в заблуждение участниците за начина на комплектуване и представяне на офертата. Този извод се налага и при съобразяване на разясненията, дадени от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП (отм.). В разясненията, обективирани в писмо изх. № 12129 екз. 1/23.11.2015 г. изрично се посочва, че участникът следва да представи удостоверения (едно или няколко, когато е необходимо) за регистрация на обект за производство и/или търговия на едро с храни, издадени от ОДБХ по местонахождение на обекта, както и препоръчително да представи отделни гаранции за всяка от обособените позиции, тъй като при обжалване на решението за избор на изпълнител ще бъде невъзможно връщане на суми по гаранции за необжалвани позиции. При така дадените разяснения не може да се приеме, че има пълна идентичност на документите за подбор за отделните обособени позиции, поради което предвидената в чл. 57, ал. 3 от ЗОП (отм.) законова възможност не може да се счете за безусловно приложима, така както е предвидил възложителят в документацията за участие. Допуснатото нарушение не е формално и несъществено, понеже несъответствието на офертата с предвидените от възложителя изисквания е заложено като основание за отстраняване на участника от процедурата - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател против извода на КЗК, че възложителят е предвидил условие, с което е утежнил възможността за участие в процедурата. В раздел II. 2 от част "Указания за подготовка на офертата", раздел II "Оферта", възложителят е определил понятието "превод", относимо към представени на чужд език документи. Дефинирането на това понятие не е законово регламентирано, поради което предвидените допълнителни изисквания - преводът да е извършен от заклет преводач, положен върху фирмена бланка и да е заверен с подпис и печат, утежняват възможността за участие, както и дават основание за отстраняване на офертата, при неизпълнение на изискванията на възложителя, предвидени извън законовата рамка. Съдът счита, че са законосъобразни мотивите на обжалваното решение относно част от продуктите, предвидени в отделни обособени позиции, при които възложителят не е спазил изискването на чл. 28, ал. 1, т. 4, във връзка с § 1, т. 31 от ДР на ЗОП (отм.). Съгласно законовата дефиницията, дадена в нормата на т. 31, § 1 от ДР на ЗОП (отм.) "техническа спецификация за услуги или стоки" е спецификация в документ, с която се определят изискванията към характеристики на стока или услуга, като: ниво на качество, нива на опазване на околната среда, проектиране, което да отговаря на всички изисквания, включително достъп за лица с увреждания, и оценка на съответствието, процес или метод на производство, употреба, безопасност, размери, изисквания по отношение на наименованието, под което стоката се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране, етикетиране, инструкции за експлоатация, процедури за оценяване на съответствието." Съобразно така формулираното изискване, възложителят следва в най-пълна степен и по ясен и недвусмислен начин да определени изискванията, на които следва да отговарят продуктите, предмет на доставката. Обосновано е заключението на КЗК, че за част от продуктите, включени в процесните обособени позиции, липсва в достатъчна степен описание на съществени характеристики, поради което участниците са лишени от възможност да предложат продукт, който по качествени характеристики да отговаря на изискванията на възложителя. Пълното, точно и недвусмислено описание на характеристиките на продуктите е най-съществената част от техническата спецификация, тъй като само по този начин се осигурява спазване на принципите по чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.). Без правно основание са доводите в касационната жалба, че при неяснота в техническата спецификация, участниците е следвало да съобразяват параметри, предвидени в бюлетин на "С." ЕООД, който е част от конкурсната документация. Прилагането на бюлетина на "С." ЕООД към конкурсната документация е относимо към начина на образуване на цената на предлаганите продукти и начина на актуализиране на цените по време на изпълнение на договора, но бюлетинът няма отношение към качествата на предлаганите продукти, за които възложителят е следвало да предвиди точно описание в техническите спецификации. Липсата на такова описание дава възможност за представяне на оферта, която в последствие да бъде преценена като неотговаряща на изискванията за съществени качества на предлаганите продукти и на това основание да бъде отстранена. По отношение на продукта "сол", включен в обособена позиция № 5, възложителят е предвидил условие, което насочва към определен продукт и ограничава възможността за участие в процедурата. В правомощие на възложителя е да определи вида и качеството на продуктите, предмет на доставката, но след като продуктът "сол" е родово определен, включването на изискване, което насочва към определен вид и изключва възможност за доставка на сол, добивана чрез изпаряване на морска вода, то това изискване е в противоречие със забраната, предвидена в чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). По отношение на обособена позиция № 2 продукти "Сирене бяло саламурено" и "Кашкавал от краве мляко" КЗК правилно е възприела твърденията на жалбоподателя и точно е установила, че за разлика от маслеността на продуктите (където изрично е посочено, че следва да се отчита като % от сухото вещество), съдържанието на готварската сол в кашкавала и сиренето не е посочено как би следвало да се отчита, чрез което се създава неяснота в участниците относно това какъв точно продукт следва да бъде предложен и каква да бъде неговата соленост. Оттук е изведен верен извод, че потенциалните участници в процесната възлагателна процедура са поставени в невъзможност да изготвят и представят техническото си предложение по обособената позиция, съобразено с изискванията на възложителя. В този смисъл са и законосъобразните мотиви на органа по преразглеждането относно обособени позиции № № 5, 10, 14 и 15 във връзка с изискуемите характеристики на продуктите "Русенско варено", "Рибни консерви", "Пиле с ориз", "Боб с наденица", "Боб с кюфтета", "Мусака", "Зеле кисело", "Д. пюре" и "Туршия смесена", тъй като в описанието на гореописаните артикули възложителят не е конкретизирал дали съдържанието на готварската сол следва да бъде отчетена като % от сухото вещество или % от общата маса, което е в нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) Спрямо оплакването на оспорващия ЕТ, развито във връзка с продукта "червен пипер" в обособена позиция № 7 "Подправки и чай" КЗК правилно е преценила, че е неприложимо понятието "първо качество". Комисията законосъобразно се е позовала на Наредба № 16/28.05.2010 г. за изискванията за качество и контрол за съответствие на пресни плодове и зеленчуци, в която е предвидено, че същите се окачествяват в три класа - клас "Екстра", клас "I" и клас "II", и то само за определени плодове и зеленчуци, изчерпателно изброени в чл. 7, ал. 1 от Наредбата плодове и зеленчуци, измежду които не е червен пипер за преработка. В този смисъл КЗК е преценила, че така регламентираното изискване на възложителя е невъзможно за изпълнение по отношение определени групи храни, за които е неприложим стандарт или качество/клас. О. продукта "Черен пипер", който също е част от обособена позиция № 7 "Подправки и чай" съдът споделя становището на КЗК, че липсата на описание относно начина, по който следва да се достави продукта - дали да е млян или на зърна, води до невъзможност участниците в обществената поръчка да изготвят и представят ценови оферти, точно съобразени с изискванията на възложителя, тъй като цената на мления черен пипер и този на зърна е различна. Непосочвайки в достатъчна степен характеристиките на този артикул възложителят е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 4 от ЗОП, във връзка с т. 31 на § 1 от ДР на ЗОП. По отношение на продукта "Туршия смесена", представляващ част от обособена позиция № 15, възложителят не е разяснил какво следва да се разбира под окачествяване на продукта "клас Г", с оглед на което за участниците не е ясно какъв точно продукт следва да предложат, за да отговорят на неговите условия и за да бъдат допуснати до участие в процедурата. Аналогично е положението и с изискванията за обособена позиция № 17 "Маслини", спрямо който артикул са въведени изисквания, които водят до объркване относно размера на маслините, а това рефлектира върху цената която ще се предложи. В техническите спецификации за размер на маслините е записано 101/110 мм, а е предвидено и изискване маслините да бъдат от 180 броя до 220 броя в 1 кг, с което се създава объркване в потенциалните участниците, защото за тях не е ясно какъв вид маслини следва да предложат. В бюлетина на "С." ЕООД към документацията за участие е посочено: "маслини, черни - от 180 броя до 220 броя в килограм", което съвпада само с част от спецификацията на възложителя и не съдържа параметри за размер 101/110 мм. Ето защо КЗК правилно е счела, че заложената спецификация за обособена позиция № 17 "Маслини" е неясна и неточна, което обстоятелство налага да бъде прецизирана при последващото откриване на процедурата. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател срещу присъдените от КЗК разноски в полза на ЕТ "А. - М. М.". Съобразно резултата от оспорването, правилно КЗК е възложила на органа, издал отменения акт, направените по делото разноски, които съставляват платени от оспорващата страна държавна такса и адвокатско възнаграждение, което възлиза на 1500 лв., чиито размер съответства на фактическата и правна сложност на делото. Следва да се има предвид и факта, че в заседанието, проведено пред КЗК, процесуалният представител на възложителя не е възразил за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение