Решение № 4845 от 24.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13416/2018 г.

Решение № 4845 от 24.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13416/2018 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационната жалба на Добрички общински съвет против решение № 361 от 25.09.2018 г., постановено по адм. д. № 276 по описа за 2018 г. на Административен съд – Добрич. Релевира оплакване за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяната на решението е решаване на спора по същество чрез отхвърляне на оспорването на областен управител на област Добрич с искане за обявяване нищожност на решение № 220/26.05.2016 г. на Добрички общински съвет. Ответникът по касационната жалба – областен управител на област Добрич оспорва касационната жалба като неоснователна и моли решението на АС – Добрич да се остави в сила като правилно. Ответникът по касационната жалба ЕТ "Ж. Жеков" гр. Добрич в писмено становище моли за уважаване на касационната жалба и отмяна на оспореното съдебно решение. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното съдебно решение. Посочва се, че оспореното решение на ОбС –Добрич е издадено в изискуемата форма и от компетентен орган, постановено в съответствие с разпоредбите на чл. 40, ал. 2, т. 3 ЗОбС и чл. 24г, ал. 9 ЗСПЗЗ. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество. С обжалваното съдебно решение Административен съд – Добрич е обявил по жалба на Областния управител на област Добрич нищожността на Решение № 220/26.05.2016 г., по Протокол № 9, от заседание на Добрички общински съвет, с което: I. На основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 8, ал. 9 от Закона за общинската собственост (ЗОС) и чл. 5, ал. 1 от Наредба № 4 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Добрички общински съвет, Добрички общински съвет дава съгласие за актуализация на Програмата за управление и разпореждане с общинската собственост, както следва: 1. В т. 3 се допълва: 1. 1. В землището на с. П. Гешаново, община Добричка - замяна на имот № 100117 – частна общинска собственост, III категория, начин на трайно ползване "друга посевна площ", с площ 19, 702 дка и пазарна оценка 34 551 лв. II. На основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 40, ал. 2, т. 3, ал. 3 и ал. 8 от ЗОС, чл. 24г, ал. 9 от ЗСПЗЗ и чл. 77, ал. 2, т. 4 от Наредба № 4 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, мотивирано становище № РД - 05 - 633 от 17.03.2016 г. на ОС "Земеделие" Добричка, Добрички общински съвет дава съгласие имот № 100117 – частна общинска собственост, III категория, начин на трайно ползване "друга посевна площ", с площ 19, 702 дка и пазарна оценка 34 551 лв., да се замени с имот № 043065, III категория, начин на трайно ползване "нива", с площ 6, 666 дка, пазарна оценка 10 774 лв. и имот № 043095, III категория, начин на трайно ползване "нива", с площ 14, 009 дка, с пазарна оценка 23 685 лв., находящи се в землището на с. П. Гешаново, община Добричка, собственост на Ж. Ж. с доплащане на разликата в оценките. Съдът от фактическа страна е приел, че административното производство е започнало по Искане рег. № ВхК - 396/29.01.2016 г. от ЕТ "Ж. Жеков" с приложен Бизнес план от ЕТ за създаване на трайно насаждение - череши. Приложени са и нотариални актове за собственост на физическото лице Ж. Ж., както и справка от Търговския регистър за регистрацията на едноличния търгове. С Докладна записка Кметът на Община Добричка е представил на Добрички общински съвет искането, като сочи, че инвеститорът желае да замени собствените на физическото лице имоти с такива на Община Добричка, за да изпълни инвестиционните си намерения, указал е, че търговецът е представил необходимите документи. Заявил е, че същият не е ползвал общински имоти без правно основание, няма прекратени договори с общината по негова вина, нито имуществени спорове с общината. С оглед на тези обстоятелства предлага да бъде взето решение за замяна, като бъде допълнена Програмата за управление и разпореждане с общинската собственост за 2016 г. Докладната записка е включена в дневния ред, разгледана е от ПК към Добрички общински съвет. На основание чл. 40, ал. 4 от ЗОС е направено Обявление от Кмета на Община Добричка за направено предложение за замяна на процесните имоти, като е указано, че се касае за имоти на физическото лице. Изготвени са експертни оценки за имотите, представено е Становище на ОСЗ Добричка и в резултат от проведената процедура е прието процесното Решение. За да приеме оспореното решение за нищожно, административният съд е приел, че с решението на ОбС е дадено съгласие за допълване на Програмата за 2016 г., без да се изложени мотиви какви обстоятелства налагат тази промяна. Аргументирал се е с обстоятелството, че според чл. 8, ал. 9 от ЗОС през годината може да бъде актуализирана Програмата, но като всеки административен акт Решението за нейната промяна следва да съдържа мотиви за тази промяна. В оспореното решение по точка първа са посочени само правните основания за актуализацията, без да са посочени фактическите основания, за това че точно в този момент следва да бъде извършена актуализация и то по искане на ЕТ. Искането е направено от името на едноличния търговец, но имотите са собственост на собственика и управител на фирмата на едноличния търговец, а процесните имоти не са включени към имуществото на едноличния търговец. В този смисъл, след като Искането е направено от ЕТ, а Добрички общински съвет се е произнесъл в полза на физическото лице и то с цел разпореждане с имотите, колективният орган е действал, без да е бил сезиран за тези свои действия. По искането на ЕТ произнасяне не е налице. При произнасянето си Общинският съвет не се е съобразил с императивни норми на закона - според чл. 40, ал. 1 от ЗОС не може да се извършва замяна на имот - частна общинска собственост, на право на строеж върху имот - частна общинска собственост, или на учредено в полза на общината право на строеж с имот или с право на строеж - собственост на физически лица или на юридически лица, освен в случаите, посочени в закона. Според съда за да се преодолее императивния характер на разпоредбата, изключение следва да е предвидено със закон. Така в чл. 40, ал. 2 от ЗОС е разписано, че освен в случаите, посочени в този закон, замяна на имот - частна общинска собственост, с имот - собственост на други лица, може да се извършва: 1. за изпълнение на задължения, произтичащи от международен договор; 2. между общината и друга община или между общината и държавата; 3. в други случаи - при условия и по ред, определени в закон. Развити са съображения че събраните по делото доказателства не съдържат такива, които да обосновават наличие на предпоставките по чл. 40, ал. 2 от ЗОС, няма и твърдение за наличие на подобни условия. Съдът е достигнал до извод, че взетото Решение се явява без правно основание и липсата му е особено съществена. Действието на Добрички общински съвет в противоречие с нормата на чл. 40, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗОС, обосновава необходимостта от обявяване нищожност на оспореното Решение. Това е така, защото липсата на предпоставки за подобна замяна сочи, че подобен акт не може да бъде издаден при никакви условия. Съдът е анализирал съществуващата теория и съдебна практика по въпроса за нищожността на административните актове, като и посочил, че доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административния акт, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т. е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правния мир. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му, не поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го отстранява от правния мир чрез прогласяване на неговата нищожност. Делото се разглежда от първоинстанционния административен съд за втори път, след отмяна на решение № 75 от 24.02.2017 г. по адм. д. № 347/2016 г. на АС - Добрич с решение № 6588 от 18.05.2018 г. по адм. д. № 3544/2017 г. на Върховен административен съд. При новото разглеждане на делото административният съд е изпълнил указанията по прилагане на процесулния и материален закон, дадени в отменителното решение на ВАС. Постановеното решение № 361 от 25.06.2018 г. по адм. д. № 276/2018 г. на АС - Добрич е валидно, допустимо и правилно. Правилни са изводите на административния съд, че посочените в мотивната част на решението на общинския съвет норми на закона са свързани с принципните правомощия на общинските съвети да приемат решения за разпореждане с общинско имущество, както и с предвидената в закона процедура за вземане на конкретното решение. Липсва обсъждане на относимите, предвидени в закона материалноправни предпоставки за извършената замяна. Според действащата редакция на чл. 24г, ал. 9 ЗСПЗЗ - доп. - ДВ, бр. 62 от 2010 г. замяната на земеделски земи от общинския поземлен фонд със земеделски земи на граждани, юридически лица и държавата се извършва с решение на общинския съвет при условията и по реда на този закон и на Закона за общинската собственост след представяне на мотивирано становище на общинската служба по земеделие. Нормата на чл. 40, ал. 2, т. 3 и ал. 8 ЗОС, в действащата към момента на приемане на оспореното решение -редакция изм. - ДВ, бр. 15 от 2011 г. сочи, че освен в случаите, посочени в този закон, замяна на имот - частна общинска собственост, на право на строеж върху имот - частна общинска собственост, или на учредено в полза на общината право на строеж, с имот или с право на строеж върху имот - собственост на други лица, може да се извършва: 1. за изпълнение на задължения, произтичащи от международен договор; 2. между общината и друга община или между общината и държавата; 3. в други случаи - при условия и по ред, определени в закон. От съдържанието на цитираните разпоредби става ясно, че нормите на ЗСПЗЗ, доколкото това е закон, който включва в предметния си обхват режима на собствеността върху земеделските земи, не съдържа самостоятелно материалноправно основание за извършване на замяна на земеделски земи между общината и частноправни субекти. Те препращат за реда и условията на замяна на земеделски земи между общината и частноправните субекти към разпоредбите на Закона за общинската собственост. От своя страна ЗОС в последната си действаща редакция урежда изрично само две материалноправни основания за извършване на замяна с имоти – общинска собственост – 1. изпълнение на задължения, произтичащи от международен договор и 2. замяна, при която страни по сделката са общината и държавата. Друго основание /кауза/ за замяна на общински имоти, вкл. и земеделски такива, ЗОС не съдържа, но предвижда възможност такова да се съдържа в друг закон. Както правилно се посочва в мотивите на първоинстанционния акт на АС – Добрич, сделката замяната с предмет общинска собственост, вкл. и земеделска такава, според режима, на който е подчинена в ЗОС, се явява по правната си природа каузална сделка. Липсата на законовото основание /кауза/ сочи на нищожност на същата. Освен това законът не включва тази правна сделка в обхвата на оперативната самостоятелност на общинския съвет и по тази причина само и единствено спазените процесуални правила, т. е. реда за извършването й, не изчерпва изискването за валидност и законосъобразност на решението на общинския съвет. Законът / ЗОС/ не позволява замяна с общинска собственост да се извърши без наличие на предвидените закон материалноправно основания, посочени по-горе. Ето защо недостатъчно за преценката за валидността на решението на ОбС е това, че уреденият в закона специален ред по извършването й е спазен. Общинският съвет следва пристъпи към замяна, само когато е налице предвидено в закон основание. В конкретния случай това не е направено, липсва обсъдено и посочено законово основание. С оглед на изложеното, решението на АС – Добрич е правилно и следва да се остави в сила. Водим от горното, Върховният административен съд