Решение № 13070 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9283/2016 г.

Решение № 13070 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9283/2016 г., VII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Хонолулу 3" ООД, ЕИК *********, чрез процесуалния му представител адв. Н. П., против решение № 1347 от 30.06.2016 г. по адм. дело № 798/2016 г. по описа на Административен съд (АС) - П., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 35 от 08.01.2016 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). В жалбата си касаторът излага доводи за неправилност на съдебния акт, поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че незаконосъобразно на КЗП са присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, тъй като комисията не е била представлявана в проведеното съдебно заседание по делото. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени процесната заповед. Претендират се разноски за две инстанции. Ответникът по касационната жалба - Председателя на КЗП, чрез процесуалния си представител юрисконсулт А., изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски, за които представя списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на касационната жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С оспореното решение АС - П. е отхвърлил жалбата на "Хонолулу 3" ООД срещу заповед № 35 от 08.01.2016 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), във връзка с чл. 68в, чл. 68д, ал. 1, предложение 2, чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, е забранено на "Хонолулу 3" ООД при упражняване на своята дейност да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: търговецът да предоставя подвеждаща информация относно кухненската продукция, чрез обявяване на два различни грамажа за един и същи продукт, в нарушение на чл. 68в, вр. чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП /търговската практика е заблуждаваща, когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител/, във вр. с чл. 68г, ал. 4 ЗЗП. Административното производство е образувано в съответствие с чл. 68л, ал. 4 ЗЗП - по постъпила жалба в КЗП вх. № Б-03-1053/10.08.2015 г., по повод на която инспектори от РД Б. и РД Р. при КЗП са извършили проверка на място в заведение за хранене и развлечение - снек-бар "Робинзон", находящ се в гр. Н., стопанисвано от "Хонолулу 3" ООД. Резултатите от проверката са обективирани в Констативен протокол 2015 № К-0221212 от 18.08.2015 г. на длъжностни лица при РД Б. при КЗП. Отразено е, че на инспектори, представили се за клиенти, са предоставени лист-меню за кухненската продукция, карт-меню за напитките и винена листа; в карт-менюто са били описани напитките, обект на жалбата на потребителя, с която е била сезирана КЗП, като има обявена съответна цена; констатирано е, че в лист-менюто за кухненската продукция за част от предлаганата такава има обявени два различни грамажа за един и същи асортимент, а именно: № 53 - Печен омар със зеленчуци - 1200/300 гр. - 149 лв.; № 55 - Специалитет "Несебърска триада" - 300/300 гр. - 35,90 лв.; № 63 - Сьомга филе със зеленчуци на пара - 250/200 гр. - 24,90 лв.; № 74 - Дива ципура на барбекю - 1 100/300 гр. - 99,90 лв.; № 75 - Див лаврак на барбекю - 1 200/300 гр. - 119,90 лв.; № 76 - Цял калкан - 100/300 гр. - 10 лв.; № 78 - Див лаврак на сол - 1200/300 гр. - 120 лв.; № 80 - Специалитет на майстора - 300/200 гр. - 35 лв.; № 83 - Мешана скара с печени картофки - 250/200 гр. - 22,90 лв.; № 88 - Телешко печено "Несебърска мечта" - 200/200 гр. - 25,90 лв.; № 93 - Свинско печено "Несебърски залез" - 200/200 гр. - 19,90 лв.; № 98 - Шницел по "Виенски" - 200/200 гр. - 14,90 лв. Към протокола като доказателство е приложен заверен препис от обсъжданото лист-меню на кухненската продукция. На 22.08.2015 г. е извършена и последваща проверка по документи, обективирана в Протокол 2015 № К-090908 от 22.08.2015 г. на длъжностни лица при РД Б. на КЗП, към който са приложени и обяснения от управителя на "Хонолулу 3" ООД, съгласно които въпросните ястия включват и гарнитура, като обявеният над чертата грамаж е за основното ястие, а този под чертата е на гарнитурата, с цел потребителят да има предварителна информация за грамажа на основното ястие и на гарнитурата към него. Посочено е в същите обяснения, че ще се коригира лист-менюто като се обяви изрично всеки един от грамажите за какво се отнася. Последвали са съответно Докладна записка от Директора на РД Б. към КЗП, адресирана до Главния директор на ГД "Контрол на пазара" към КЗП, и Докладна записка на Главния директор на ГД "Контрол на пазара" към КЗП, адресирана до Комисията за защита на потребителите, в които е изразено становище, че констатираното в хода на проверката съставлява използване на заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, пр. 2 ЗЗП /търговската практика е заблуждаваща, когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител/ във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в ЗЗП, доколкото предоставената от търговецът "Хонолулу 3" ООД в лист-менюто информация, че потребителят ще получи асортимент с обявени два грамажа е заблуждаваща, тъй като чрез цялостното й представяне заблуждава и е в състояние за въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземане на търговско решение от същия, което не би взел без използването на търговската практика. След запознаване с констатациите от извършените проверки и приложените доказателства и обяснения и изразените становища КЗП е приела решение, че търговецът "Хонолулу 3" ООД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, като предоставя подвеждаща информация относно кухненската продукция чрез обявяване на два различни грамажа за един и същи продукт, доколкото при запознаване с менюто потребителят очаква, че реално ще получи това, което е обявено в менюто, като в случая обявяването на два различни грамажа за един и същи продукт обърква потребителя и в крайна сметка не знае какво точно да очаква или е възможно да очаква двойна порция /като за пример е посочен Шницел по "Виенски" - 200/200 гр./, а информацията, предоставена в менюто, е предназначена за потребителите, с цел вземане на решение за поръчка или покупка въз основа на възприетото по отношение на грамажи. Посочените правни основания са чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в ЗЗП. Решението на КЗП е обективирано в т. 82 от Протокол № 45 от 17.11.2015 г., в който се съдържа и подробно описание на фактическата обстановка, констатирана в хода на проверките, възпроизведена и в цитираните становища, и възприета изцяло от КЗП. След което е издадена процесната заповед, с която ответникът е възприел изцяло изложената фактическа обстановка, като изложеното в неговата съвкупност го е мотивирало да приеме, че в случая е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68 ЗЗП, поради което е разпоредена забраната за нейното осъществяване. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган по чл. 68л ЗЗП, при спазване на процедурните правила и в съответствие с материалноправните норми и целта на закона. Съдът е извел изводи, че от доказателствата по административната преписка се установява фактът, че "Хонолулу 3" ООД е осъществило нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП, която съгласно чл. 68в ЗЗП е забранена. Решението е правилно. Неоснователно и неконкретизирано е възражението в касационната жалба, че съдът не е установил в цялост релевантната фактическа обстановка. Съдът е приел и обсъдил в решението си всички представени с жалбата и с административната преписка документи, като други доказателства не са ангажирани от страните. С оглед на така установената фактическа обстановка, законосъобразно, обосновано и правилно е приел, че от доказателствата по делото се установява фактът, че "Хонолулу 3" ООД е осъществило заблуждаваща нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП, която съгласно чл. 68в ЗЗП е забранена. Съгласно § 13, т. 23 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 4 от ЗПП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. Съгласно чл. 68д, ал. 1, предл. 2 ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща, когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. В настоящия случай, въз основа на събраните по делото доказателства, съдът е достигнал до правилен извод, че са били налице материалните предпоставки на чл. 68д, ал. 1, предл. 2 ЗЗП за издаване на оспорената в първоинстанционното производство заповед. Както обосновано приел съдът, от доказателствата по делото безспорно се установява, че прилаганата от дружеството търговска практика е съдържала подвеждаща информация относно съществена характеристика за предлаганите продукти. В лист-менюто за кухненската продукция на обект снек-бар "Робинзон", стопанисван от "Хонолулу 3" ООД, посочването на грамажа на ястията е неясно, доколкото за част от ястията, подробно изброени в процесната заповед, са посочени два различни грамажа. Наистина при ястията, които са обявени като основно и гарнитура - например Печен омар със зеленчуци, потребителят би могъл да предположи, че посочването на грамаж 1200/300 гр. се отнася съответно до грамажа на основното ястие и на гарнитурата. Но, както правилно е посочено в заповедта за налагане на ПАМ, това не би могло да се предположи за ястието Шницел по "Виенски" и потребителят би могъл да очаква двойна порция за така обявената цена от 14,90 лв. Същото се отнася и за обявената цена и грамаж за Цял калкан - 100/300 гр. - 10 лв., тъй като целият калкан не би могъл да е 100 гр., то с оглед дадените от управителя на заведението обяснения относно изписването на грамажа, не е ясно по какъв начин ще се образува крайната цена на ястието. Това обявяване на цената на предлаганите ястия е в противоречие с чл. 16 ЗЗП, в който е предвидено, че продажната цена и цената за единица мярка на стоките и услугите трябва да бъдат недвусмислени, лесно разбираеми, ясно и четливо изписани и да не въвеждат потребителя в заблуждение. Правилен е и изводът на съда за наличието на втория елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика - тя има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази практика. Процесната практика има пряко отношение към характеристиките на продукта, който може да бъде закупен на посочената от търговеца цена, а съотношението между характеристиките (съдържанието на предлаганото ястие) и цената на продуктите е фактор с изключително решаващо значение за вземането на търговско решение. Създаденото у потребителя погрешно впечатление е в състояние да го подтикне да вземе решение, което иначе не би взел. Неоснователен е доводът на касатора, че към датата на издаване на оспорената заповед - 08.01.2016 г., органът не е доказал, че процесната търговска практика продължава да се прилага от касатора. От доказателствата по делото липсват данни за преустановяване на установената нелоялна заблуждаваща търговска практика, като доказателствената тежест за установяване на този факт не е на административния орган. Принудителните административни мерки, съгласно чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), са превантивни, преустановителни и възстановителни. Мярката по чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП е преустановителна - председателят на Комисията забранява прилагането на търговската практика, която Комисията е установила, че е нелоялна, заблуждаваща, т. е. Комисията е установила, че даден търговец осъществява търговска практика, която е в нарушение на закона - налице е правонарушение, и именно поради това, чрез силата на административната принуда органът разпорежда преустановяването му - налага се прекратяване на вече започнало, но не завършило правонарушение. Позоваването в жалбата на чл. 28 ЗАНН е неуместно в настоящото производство, предвид факта, че тази разпоредба се отнася до правомощие на административнонаказващия орган да не наложи наказание при маловажни случаи на административни нарушения. С процесната заповед на касатора не е наложено административно наказание, а принудителна административна мярка. С оглед на изложеното, обоснован и правилен е изводът на АС - П., че са осъществени материалноправните предпоставки за издаването на процесната заповед за забрана на "Хонолулу 3" ООД да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП при упражняване на дейността на дружеството. Неоснователна е и касационната жалба, в частта за присъдените в полза на КЗП разноски за юрисконсултско възнаграждение. Видно от представеното с административната преписка становище по жалбата (с. 12 и сл. на адм. д. № 113/2016 г. на АС - С. З.), КЗП е била представлявана в производството от юрисконсулт, като с депозираното становище е представен и списък с разноски. Постановеното решение е правилно, не страда от релевираните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК, във вр. с чл. 143 АПК, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на сто лева, определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение