Решение № 11007 от 16.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5791/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020 (ОПРЧР), чрез пълномощник, против решение 1632 от 13.03.2024 г., постановено по адм. д. 10864/2023 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение BG05M90P001-3.006-0001/60 от 27.10.2023 г. за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира оплаквания за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По отношение твърдението за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила сочи, че първоинстанционната жалба е подадена директно до съда, като първоинстанционния съд не е изискал административната преписка по издаване на акта от органа и не му е предоставил възможност да се запознае с оплакванията на жалбоподателя. Наведени са доводи за наличие на констатираните с акта нарушения, съответно за наличие на нередност, за която правилно е определена финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от Агенция за социално подпомагане жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът Агенция за социално подпомагане, чрез пълномощник изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил, че по силата на сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРЧР за изпълнение на проект Повишаване капацитета на служителите в сферата на закрила на детето, социалните услуги и социалното подпомагане агенцията е провела открита процедура за възлагане изпълнението на обществена поръчка с предмет Доставка на леки автомобили за специфичните дейности на териториалните поделения на Агенцията за социално подпомагане и е сключила договор с изпълнител Индустриал Комерс Ко ЕАД. След извършена от УО проверка на процедурата са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка, приети от органа за нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение BG05M90P001-3.006-0001/60 от 27.10.2023 г. ръководителят на УО на ОПРЧР е приел, че възложителят е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - поставено ограничително изискване досежно техническите и професионални възможности на участниците. Посочил е нарушението за нередност по т. 11, б. а от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - загл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г. (Наредбата) и е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя.

2. нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП - поставено ограничително изискване в Техническата спецификация към документацията за провеждане на обществената поръчка. Посочил е нарушението за нередност по т. 10, б. а от Наредбата и е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя.

На основание чл. 7 от Наредбата е определена една корекция за всички нарушения в размер на 25% от засегнатите от нарушението допустими разходи по договора с изпълнителя.

Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, в съответствие с процесуалния закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Мотивиран е извод за липса на констатираните от ръководителя на УО нарушения, съответно за липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция, поради което е отменил атакуваното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно.

Решението е неправилно.

Неоснователно е касационното възражение за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на обжалваното решение. Действително първоинстанционната жалба е подадена директно до административния съд в нарушение на изискването на чл. 152, ал. 1 АПК, но преписката по издаване на административния акт е представена по делото в изпълнение на разпореждане 694 от 22.01.2024 г. на решаващия съд, като на административния орган е предоставена възможност да се запознае с първоинстанционната жалба и да представи доказателства и писмен отговор по същата. Затова неоснователно е твърдението на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила, доколкото доказателствата по делото са попълнени с административната преписка по издаване на административния акт, на страните е дадена възможност да представят доказателства съобразно тежестта на доказване, разпределена с разпореждане 173 от 05.01.2024 г. по делото, и издателят на акта е запознат, съответно е взел становище по отношение доводите на първоинстанционния жалбоподател.

По правилното приложение на материалния закон:

Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

Нормите на Наредбата, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата й редакция - бр. 102 от 23.12.2022 г.

Правилен е първоинстанционният извод, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на установените административнопроизводствени правила.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП:

В. т. III.1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за обществена поръчка е поставено изискване участникът да има изпълнени дейности, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. В изискванията за минимално ниво е посочено, че под доставка, сходна с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: извършване на доставка/и и гаранционна поддръжка на минимум 50 МПС.

Ръководителя на УО е мотивирал извод, че изискването за минимално ниво не дава неограничена свобода на избор, не гарантира реална конкуренция и по този начин необосновано ограничава конкуренцията.

По делото не е спорно, че предметът на обществената поръчка включва доставка на минимум 78 леки автомобили за специфичните дейности на териториалните поделения на Агенцията за социално подпомагане.

Безспорно е, че възложителят притежава оперативна самостоятелност при определяне изискванията към потенциалните участници в процедурите по възлагане на обществена поръчки. Той най-добре познава нуждите си и начина за изпълнение на предмета на поръчката изцяло, в срок и качествено. Предвид чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП обаче поставените критерии за подбор трябва да са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят възлаганата дейност, да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и да не ограничават конкуренцията, давайки необосновано предимство или необосновано ограничавайки участието на други стопански субекти в обществените поръчки. Възлагащият орган може да наложи изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има възможност да изпълни възлаганата поръчка. В процесния случай изискването за доставени минимум 50 МПС за последните три години не надвишава заложеният в предмета на поръчката минимум на МПС, а именно еднократна доставка на 78 броя МПС. Обосновани са изводите на съда, че чрез поставеното изискване се гарантира възможността и капацитета на участника в процедурата да изпълни поръчката в пълен обем и в посочения срок, като същото не надвишава обема на поръчката и е съобразено с нейния предмет, стойност и сложност.

С оглед изложеното правилен е изводът, че няма въведени ограничителни изисквания в нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, съответно не е налице нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 49, ал. 1 ЗОП:

В раздел II Условия за доставка на леки автомобили от Техническата спецификация за изпълнение на поръчката е посочено, че за всеки от доставяните автомобили следва да се обезпечи гаранционно обслужване в оторизиран от производителя на съответния вид автомобили сервиз на територията на страната, а именно в минимум 4 оторизирани сервизни обекта в градовете Варна, Бургас, Пловдив и София, като срокът на това обслужване следва да е до датата на по-късно настъпилото събитие измежду предложеният от участник гаранционен пробег в километри и гаранционен срок в месеци.

Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съответно, за да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, е необходимо да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията.

Законосъобразно административният орган е приел, че при така заложения предмет наличието на оторизиран от производителя сервиз на територията на страната е достатъчно изискване. Възложителят не аргументира изключителна необходимост от сервизни обекти в посочените градове, поради което чрез така поставеното изискване се постига единствено ограничаване на евентуалния брой участници в процедурата, без същото да е оправдано от спецификите на обществената поръчка.

С оглед изложеното правилен е изводът, че с коментираното изискване възложителят е препятствал равния достъп на участниците и че това от своя страна води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. Посоченото нарушение изпълва хипотезата на нередност по т. 10, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата, тъй като поставеното в техническата спецификация се съдържа необосновано регионално изискване, а също така възложителят не е осигурил минимално ниво на конкуренцията - до класиране е допусната една оферта.

Доколкото не може да се изключи възможността посоченото нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на нарушението не позволява да се определи неговото точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определил и основата на финансовата корекция.

Предвид изложеното, като е отменил решението на ръководителя на УО на ОПРЧР, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него бъде постановено друго по същество, с което подадената от Агенция за социално подпомагане жалба като неоснователна да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора и своевременно направеното с касационната жалба искане за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Министерството на труда и социалната политика следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 1900 лв., от които за защита от юрисконсулт в размер на 200 лв. за двете съдебни инстанции и 1700 лв. платена държавна такса за касационната инстанция, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд