Решение № 9855 от 24.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4979/2017 г.

Решение № 9855 от 24.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4979/2017 г., IV о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "П. ИЛ" ЕООД, гр. С., представлявано от управителите Р. А. М. и А. А. Е. против решение № 294/23.03.2017 г., постановено по преписка с № КЗК 63/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № 1727/20.12.2016 г. на кмета на община Х. за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на НПЕЕМЖС на територията на О. Х. по обособени позиции", в частта по oбособена позиция № 5", открита с Решение № 32/12.08.2016 г. на възложителя. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с подробно изложени мотиви. Претендира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител . Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на Община - Х., оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне в подробно изложено писмено становище. Заинтересованата страна - "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД, гр. Д., представлявано от управителя Т. И. Б., Консорциум, създаден с договор за създаване на 4.08.2015 г. и състоящ се от следните юридически лица: "ТИ ВИ БИ" ООД, гр. Д., представлявано от управителя Т. И. Б.; "А. Д." ЕООД, гр. Х., представлявано от управителя Н. Ж. Т., не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, след като прецени становищата на страните и наличните по преписката доказателства намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 32/12.08.2016 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 5. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по спорната обособена позиция, а заинтересованата страна "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД, гр. Д. - на първо място, като последното е определено за изпълнител. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество, като се е произнесла с оспорваното решение. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 32/20.06.2016 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 31 обособени позиции, съответно относимата по случая: Обособена позиция № 5 с предмет: "Сграда с административен адрес гр. Х., ж. к. Бадема, бл. ...". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - икономически най-изгодна оферта. В Протокол № 1/19.09.2016 г. са описани действията на комисията във връзка с разглеждането на офертите, вкл. на "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД. В протокола е записано "Комисията разгледа съдържащите се в офертата на "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД документи и информация за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, при което се установиха следните несъответствия: Участникът не покрива минималните изисквания за технически и професионални възможности. В представения ЕЕДОП на участника липсва поименен списък на строителните работници, които ще бъдат използвани при изпълнение на поръчката. В ЕЕДОП на участника липсва информация за Техническия ръководител и експерт "Контрол по качеството", които ще бъдат използвани при изпълнение на поръчката. Дадена е възможност на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП в срок от 5 работни дни от получаване на протокола участниците, за които са констатирани несъответствия, да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация за отстраняване на констатираните липси и несъответствия. Допълнително представената информация можело да обхваща и други факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на офертата". В Протокол № 2/31.10.2016 г. са описани действията на комисията по разглеждане на допълнително представените документи. З. О. позиция № 5 Комисията е констатирала, че участника "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД е представил изисканите от него допълнителните документи на 20.10.2016 г., в рамките на законоустановения срок от 5 работни дни от датата на получаване на протокола на комисията, които отговарят на изискванията на Възложителя, като констатираните от комисията в Протокол 1 липси и нередовности по документите са отстранени. Комисията е допуснала до разглеждане офертата на участника. В протокол № 2 Комисията е пристъпила към оценка на Техническите предложения на участниците съобразно заложената от възложителя методика. В Протокол № 3/15.12.2016 г. Комисията е обявила ценовите предложения на участниците за "Обособена позиция № 5. Извършила е оценка и класиране на участниците, като за "Обособена позиция № 5 е избран за изпълнител: "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД. Възложителят издава Заповед № 1727/20.12.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнителите. Неоснователно е твърдението в жалбата за незаконосъобразност на решението на КЗК, свързано с разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от ЗОП. Законодателят е предвидил правна възможност за обстоятелството, свързано с доклада, който е представен и утвърден в един и същи ден. Това не означава, че не е извършена проверка от страна на Възложителя. Утвърждаването му след изтичане на определен брой дни също не е гаранция, че действително е извършвана проверка. Само по себе си, това обстоятелство, не е основание за отмяна на решението на Възложителя. Такова би било наличието на конкретно нарушение. Комисията е установила, че жалбоподателя "не е анализирал възможните проблеми и ограничения, които биха могли да възникнат при проектирането и начина по който те биха били решени", като също така е установено, че участникът не посочил всички материали, които ще използва при изпълнение на поръчката и съответно не са приложени сертификати/декларации за съответствие за всички видове материали. Конкретизирани са спецификите на съдържанието на конкретния проект. Детайлно (за всеки етап са посочени и развити всички дейности, включени в него) са описани етапите на изпълнение на задачата. Описани са спецификите и целите на конкретната задача, но не са анализирани възможните проблеми и ограничения, които биха могли да възникнат при проектирането и начина, по който те биха били решени. Предвидени са били етапи на съгласуване на проектите по отделните части, но същите само са маркирани. Участникът е описал дейностите и етапите на изпълнение на поръчката, но не е изложена достатъчно ясно и подробно последователността на тяхното изпълнение, а същата е само маркирана и рамкирана общо. Участникът е посочил в работната програма от техническото си предложение видовете СМР, но технологията на изпълнението им не е достатъчно ясна и разбираема и/ши не е подробно описана и/или не се отнася за всички СМР, а само е маркирана. Налице са несъществени пропуски и/или частично съответствие между посочената технологична последователност на строителния процес с предвидените за използване технически и човешки ресурси. Предлаганите методи за организация, контрол, и/или използвани технологии съответстват на конкретния проект, но предложената от участника методика за изпълнението на обекта, съдържа несъществени пропуски. Участникът недостатъчно ясно и подробно е посочил в работната програма от техническото си предложение видовете материали, които ще използва за изпълнението на поръчката и/или не е приложил към техническата оферта някои сертификати/декларации за съответствие за предложените за изпълнението на поръчката материали." От доклада на помощния орган на възложителя е видно, че внимателно са анализирани техническите оферти по обявените показатели, като е обърнато внимание на констатираните пропуски. В този смисъл е установено, че недостатъчно подробно са разгледани и анализирани етапите на съгласуване на проектите. Видно от представената в т. 4 от "установените факти" методика за оценка на техническото предложение по обсъждания показател, едно от изискванията, за да бъдат поставени 100 точки е да са предвидени и да са анализирани етапите на съгласуване на проектите по отделните части. Когато съгласуването е само "маркирано", това е основание да бъдат присъдени по-малко точки. От техническото предложение на жалбоподателя, се установява, че същият недостатъчно ясно и подробно е посочил в работната програма от техническото си предложение видовете материали, които ще използва при изпълнението на поръчката и не е приложил някои от сертификатите /декларациите за съответствие за предложените за изпълнението на поръчката материали. Следва да се отбележи, че в самата жалба не се съдържат конкретни доводи, с които се опровергават констатациите на комисията по същество, а се изразява общо несъгласие с тези констатации и съответно се потвърждава пълно съответствие на офертата с предварително обявените изисквания за получаване на по-висока оценка. Последното наведено оплакване за незаконосъобразност на решението на КЗК, а именно, че КЗК не се е произнесла по оплакванията за липса на произнасяне относно оценяването на класираният на първо място участник е неоснователно. Такова оплакване в първоначалната жалба пред КЗК не е било направено, а всяко ново твърдение за незаконосъобразност, наведено след срока за обжалване е преклудирано по аргумент на чл. 207 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в два протокола. Изложени са мотиви, че в предложението на участника, класиран на първо място са обхванати основните фактори, влияещи върху оценката, а именно направено е описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката, описани са видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение, разработена е организация и подход на изпълнение на поръчката, налице е съответствие на представения линеен график и предложението за организация и подход за изпълнение на поръчката и приложените диаграми на ресурсите, а след разглеждане на представената техническа документация установила и че е направено описание на дейностите на всеки етап от изпълнението на проектантската задача, с обосноваване на последователността и взаимовръзката на отделните части, с предложени адекватни методи за изпълнение, организация и управление, с предложена технология на изпълнение на всички видове СМР, включени в предмета на строителството, като в работната програма към офертата подробно и ясно са посочени видовете материали, които участникът ще използва при изпълнението на поръчката и към техническата оферта са приложени всички сертификати/ декларации за съответствие, с наличие на пълно съответствие между приложените организация и подход на изпълнение на поръчката, представения линеен график и диаграми на работната ръка и диаграми на механизацията. Установила, че с подробни мотиви помощната комисия описала предложението на оспорващото дружество, като този протокол отразява обстоятелствата, въз основа на които комисията му е присъдила по-нисък брой точки. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно мотивите по процесния показател в офертата на жалбоподателя и обсъдила тяхното оценяване съобразно одобрената от възложителя методика. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за оценяване на офертите, като посочила, че са изложени подробни съображения, обективирани в протокол № 2. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя за липса на мотиви досежно оценяването, след като извършила преглед на процесните протоколи и приложените доказателства, КЗК преценила описанието на техническото предложение на избрания за изпълнител участник за по-пълно. Допълнила съображенията като посочила, че при оценка техническото предложение на жалбоподателя комисията е подходила по същия начин като в посочения по-горе протокол са описани документите, които се съдържат в неговото предложение, както и начина на неговото структуриране, като по всеки показател от техническия показател за оценка комисията е посочила недостатъците на офертата на жалбоподателя, които са обосновали и нейното решение за присъждане на по-нисък от максималния брой точки. Обосновала извод, че в протокол № 2 ясно и подробно са изброени обстоятелствата от техническото предложение на участника, относими към оценка по този показател, поради което така изложените мотиви на комисията, противно на твърдяното от оспорващото дружество, приела за достатъчни за преценка, че в тази си част методиката за оценка на офертите е приложена правилно, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол следва да приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Правилно КЗК е приела, че определеният начин на оценяване е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и предоставената законова възможност на последния за определяне на начина на оценяване. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията на възложителя. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според степента на съответствие на предложенията с техническите изисквания. Всеки от членовете на комисията е мотивирал индивидуалното оценяване, което е в допустимите предели на оперативната самостоятелност на помощния орган при оценяването, поради което не е допуснато инвокираното в тази част на жалбата нарушение при провеждане на процедурата. Твърдението, че незаконосъобразно и "дискриминационно" комисията на възложителя е процедирала по отношение на класирания на второ място участник, не намира опора в доказателствата по делото. Освен това, както бе посочено по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти - в изискуемите стъпки, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател по оповестения критерий за оценка - икономически най-изгодната оферта. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Следващото релевирано възражение, че КЗК допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, като не изложила мотиви по развитите възражения в неговата жалба, намира опровержение в мотивите на органа по преразглеждане, изложени от обжалваното решение. Предвид изложеното, комисията е оценила предложението на жалбоподателя и е изложила мотиви за това, които кореспондират със заложеното в методиката. С оглед на изложеното, не може да се приеме твърдението му, че неправилно е оценен по показател "Технологична последователност на проектирането и на строителните процеси" със 60 точки, а не с максималния брой точки -100. Неоснователно е и възражението относно присъждането на максимален брой точки на "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД, класирано на първо място в процедурата. Жалбоподателят твърди, че класираният на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя за техническите и професионални възможности за изпълнение на поръчката. Съдружникът "ТИ ВИ БИ" ООД на участника "ТИ ВИ БИ -А." ДЗЗД е регистриран в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката, а именно, за строежи от първа група, трета или по-висока категория. Участникът отговаря на този критерий за подбор от документацията за участие в процедурата. Приложени са удостоверения с № I - TV 009784; 010507; II - TV 002322; III - TV 002551; IV-TV 004768; V- TV 006595; Съдружникът "ТИ ВИ БИ" ООД на участника "ТИ ВИ БИ -А." ДЗЗД е изпълнил успешно през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата минимум една услуга с идентичен или сходен предмет на поръчката, както и е изпълнили успешно през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, строителство с идентичен или сходен предмет на поръчката. Приложена е декларация Образец № 9 за изпълнение на Договор № 172/28.10.2015 г. с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката с възложител община С., 14.12.2015 г. - 22.04.2016 г., РЗП 5215,35м2; Участникът "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД разполага и може да осигури персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, тъй като същият надлежно е представил Декларация - Образец № 11 в която прилежно е включил всички гореизброени специалисти (посочени в т. 4.3 от фактическата част), работници и служители ведно с техните три имена, образователен ценз, професионална квалификация, професионален опит в областта на строителството и дейността която ще извършват; Участникът "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД разполага с инструменти, съоръжения и техническо оборудване за изпълнение на поръчката съобразно т. 4.3 от фактическата част на решението, тъй като е доказано с информация в ЕЕДОП и Декларация за инструменти, съоръжения и техническо оборудване, които ще бъдат използвани при изпълнение на поръчката. Същият надлежно е представил Декларация - Образец № 12, в която е прилежен списък на инструменти, съоръжения и техническо оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката; "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД е представил Декларация за инструменти, съоръжения и техническо оборудване, които ще бъдат използвани при изпълнение на поръчката (т. 5.1 от фактическа обстановка). Участникът е посочил информация в ЕЕДОП за валиден документ, удостоверяващ сертифициране по ISO 9001:2008, както и е предоставил копие от документа за удостоверяване на съответствието му с изискването; Участникът е посочил информация в ЕЕДОП за валиден документ, удостоверяващ сертифициране по ISO 14001:2004, както и е предоставил копие от документа за удостоверяване на съответствието му с изискването; Участникът "ТИ БИ ВИ - А." ДЗЗД не е декларирал участието на други субекти, респ. ползването на капацитета на други субекти; "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД е предоставил копие на договор за създаване на консорциум "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД от 4.08.2015 г., от който е видно правното основание за създаване на обединението, както и е посочена информация във връзка с конкретната обществена поръчка: правата и задълженията на участниците в обединението; разпределението на отговорността между членовете на обединението; дейностите, които ще изпълнява всеки чл. на обединението. Документът за създаване на обединение съдържа информация за определяне на партньор, който да представлява обединението за целите на обществената поръчка; уговаряне на солидарна отговорност, когато такава не е предвидена съгласно приложимото законодателство. "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД надлежно е представил Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) - Образец № 1, надлежно подписан и попълнен от представляващия обединението и съдържащ информация за участника като икономически оператор, по смисъла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, където в т. 14 е пояснено, че понятието "икономически оператори" следва да се тълкува широко, така че в него да бъдат включени всички лица и/или субекти, които предлагат изпълнението на строителство, доставката на продукти или предоставянето на услуги на пазара, независимо под каква правна форма са избрали да извършват дейност. Съответно предприятията, клоновете, дъщерните дружества, партньорствата, кооперациите, капиталовите дружества, университетите, публични или частни, и другите форми на субекти, различни от физически лица, следва да попадат в обхвата на понятието "икономически оператор", независимо от това дали са "юридически лица" във всеки един случай. В представените ЕЕДОП на участника "ТИ ВИ БИ - А." ДЗЗД е попълнена част VI "Заключителни положения" от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) - Образец № 1, в последния абзац е попълнена информация, която задължително се попълва от участника, отразяваща нужните реквизити, касаещи име, форма на представителство, подпис, дата и място на подписване. В протоколите от работата на комисията е отразена информация за партньорите в обединението. Приложени са декларации от партньорите в обединението, че не са налице основанията за отстраняване посочени в чл. 54 и чл. 55 от ЗОП. Действията на комисията на възложителя са законосъобразни, тъй като, видно от съдържанието на протокол № 1 техническите предложения на участниците са били подписани в цялост, от страна на помощният орган и в присъствието на представители на дружествата участници в публичното заседание в процедурата. Видно от протокол № 1, присъстващите лица не са упражнили това свое право. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,