Решение № 10547 от 19.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7956/2021 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Кукуда Груп" ООД, представлявано от управителя К. Кименова чрез процесуален пълномощник адв. М. Шамов, против Решение 700 от 8.07.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-405/411/2021 г., с което е оставена без уважение жалба от "Кукуда Груп" ООД срещу Решение 1-6328-32/29.04.2021 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", за определяне на изпълнител по процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на перилни, почистващи препарати и домакински пособия за нуждите на лавки и бюфети и администрацията в териториалните поделения (ТП) на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД)", открита с Решение D88493 от дата 04.02.2021 г. на възложителя. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни относно доводите за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за визираните основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски. Ответникът изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" чрез процесуален представител юриск. Кирилов релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Транс Ко О4" ЕООД не ангажира становище. Ответникът "Топ Елана" ООД чрез процесуален представител адв.Беров релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение с приложени доказателства за извършването им. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че правилно касаторът е бил отстранен от участие, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което предлага решението на КЗК като правилно и при липсата на касационни основания за отмяна, да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Неоснователно е възражението в касационната жалба, че КЗК неправилно и необосновано е възприела доводите на възложителя, че дружеството касатор не е специализирано предприятие по смисъла на чл. 12, ал.6 ЗОП. Установено е, че Кукуда Груп ООД има регистрацията в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания към Агенция за хората с увреждания при МТСП,но това не е единствено условие за целите на обществената поръчка, като да се приеме, че отговаря на изискванията на чл. 12, ал. 6 от ЗОП следва да е доказало безспорно може да изпълни най-малко 80 на сто от предмет на обществената поръчка със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, което в случая не е така. В решението на КЗК е извършен анализ на фактите и са изложени подробни мотиви в тази насока, а именно за липса на доказана производствена база с всички изискуеми технологични и нормативни изисквания за такъв обект, която да е основен елемент от собствения ресурс на участника, което да обуслови изпълнение на изискванията на възложителя. Обосновано е установена и липсата на доказателства за техника за производство на твърди сапуни и тяхното пакетиране, а опцията за ръчно пакетиране не е била посочена в представената на комисията документация. Като неоснователни се преценяват и понастоящем доводите касатора по отношение на допустимостта на участника Топ Елана ООД. За разлика от касатора, този участник е ангажирал доказателства за наличието на производствена база с необходимото оборудване и точно е посочил кои стоки от спецификацията ще произведе със собствени ресурси, като ги е изчислил вярно в размер на 82,065% от предмета на поръчката. Разпоредбата на чл. 12, ал. 6 от ЗОП не препраща към тази на чл. 65 от ЗОП, поради което не може да се приеме, че не е изпълнено изискването за представяне в процедурата на ЕЕДОП на третото лице, чиито капацитет се ползва (наемодателя на производствената база). Условието на чл. 12, ал. 6, изр. 2 от ЗОП по отношение на това трето лице е само то да е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания, което КЗК е установила, че е налице. Несъстоятелни са доводите на касатора, че предвид липсата в условието на обществената поръчка на изискване производствената база да отговаря на изискванията на чл. 36 от Закона за здравето (ЗЗ) и Наредба 9 от 21 март 2005 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на обектите с обществено предназначение, контролирани от регионалните здравни инспекции, няма пречка тази база да не отговаря на посочените изисквания. В тази връзка следва да се посочи, че част от артикулите по спецификация са без съмнение козметични продукти по смисъла на § 1, т. 14 от ДР на ЗЗ (твърд сапун, течен сапун, тоалетен антибактериален сапун и др.), поради което дори изрично да не е посочено в условията по процедурата такова изискване, то същото е необходимо да е изпълнено, тъй като е нормативно уредено и необходимо условие въобще да се произвеждат подобни продукти. Несъстоятелни са и доводите на касатора във връзка с оповестяване на представените от Топ Елана ООД мостри. Когато кандидатите и участниците посочват в заявленията за участие или офертите си информация, която смятат за конфиденциална във връзка с наличието на търговска тайна, съответната информация не се разкрива от възложителя. За възложителя няма задължение да извършва проверка дали посочената информация действително представлява търговска тайна по смисъла на чл. 4 от Закона за защита на търговската тайна. Не може и да се приеме, че са необходими специални знания, за да се установи дали мострите отговарят на изискването да са поставени в PVC опаковка. Заключение по този въпрос може да даде всеки представител на съвременното общество, разполагащ с житейски опит и неголеми знания. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, а твърденията изложени в жалбата в тази насока, правилно са приети за неоснователни. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, Закона за здравето, Наредба 9 от 21 март 2005 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на обектите с обществено предназначение, контролирани от регионалните здравни инспекции и HYPERLINK "apis://Base=NARH&DocCode=42580&ToPar=Art3&Type=201" Закона за защита на търговската тайна (ЗЗТТ),релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е основателна претенцията за разноски за юрисконсултско възнаграждение на ответника - изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" и за адвокатско възнаграждение на ответника "Топ Елана" ООД, коието на основание чл.143, ал.3 АПК касаторът "Кукуда Груп" ООД следва да им заплати в размер на 200 лева за първия ответник и в размер на 3530 лева, за втория, които са доказани като основание и размер и липсва възражение за тяхната прекомерност. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,