Решение № 10690 от 4.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12485/2019 г.

Решение № 10690 от 4.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12485/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Девин, седалище и адрес гр. Девин, ул. "Дружба" № 1 срещу Решение № 239 от 28.06.2019 г. на Административен съд, гр. Смолян, по административно дело № 155/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-261 от 22.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Г. Консултинг" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Девин, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че разграничението между отделните видове надзорни дейности спрямо новостроящи се и спрямо съществуващи сгради не е нито способ за ограничаване на конкуренцията, нито каприз на възложителя, а решение, обусловено от експертно становище, тъй като за разлика от контрола по спазване на действащото законодателство, където не е налице разлика, по отношение на специфичните технически дейности, които предхождат фактическите мероприятия по полагането на топлоизолационните материали, респективно по отношение на ремонта на електрическата инсталация и топлоизолацията на покривите, това не е вярно.

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение поради изисканата декларация за валидна застраховка по смисъла на чл. 171 от Закона за управление на територията (ЗУТ), тъй като обективно декларацията не е затруднила участниците.

Неправилен счита и извода на съда за осъществен и третият елемент на фактическия състав на вредата по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. А. Атанасов, Адвокатска колегия, гр. Смолян.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Счита доводите на касатора за неоснователни. Съдът правилно е приел поставеното от касатора изискване за ограничително, тъй като лиценза за упражняване на строителен надзор е достатъчно условие за упражняване на дейността. Счита изводите на съда за съответни на чл. 59, ал. 2 ЗОП, което обосновава и правилността на приетото нарушение по чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Правилен счита и извода на съда досежно осъщественото нарушение във връзка с изисканата декларация за професионална застраховка в контекста и на отстранените поради непредставянето й двама участника.

Правилен счита и извода на съда за осъществен чрез нарушението третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и квалифицирането на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Ответникът се представлява от юрисконсулт Ц. Тодорова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 1.09.2016 г. между Община Девин и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 481 438, 25 лв. за проект "Подобряване на жизнената среда на сгради на територията на град Девин – въвеждане на енергоефективни мерки на сградата на Районно управление – Девин".

1. На 18.11.2016 г., с Решение № РД-09-609, заместник-кметът на Община Девин открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при изпълнение на проекти на Община Девин" по три обособени позиции като обособена позиция 2 е за проект "Подобряване на жизнената среда на сгради на територията на град Девин – въвеждане на енергоефективни мерки на сградата на Районно управление – Девин".

В одобрената документация възложителят поставя критерий за подбор участникът през последните три години да е изпълнил дейности – упражняване на строителен надзор във връзка с изпълнение на обекти – съществуващи сгради, както и да представи декларация свободен текст, че ако бъде определен за изпълнител, за целия срок на изпълнение на договора, ще осигури валидна застраховка по чл. 171 ЗУТ, отговаряща на предмета на договора.

1. На 12.06.2017 г. между Община Девин и "Гравити Консултинг" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Осъществяване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Подобряване на жизнената среда на сгради на територията на град Девин – въвеждане на енергоефективни мерки на сградата на Районно управление – Девин" на стойност 5 300, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 25.01.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Девин за установена нередност за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 3 ЗОП по договор с "Г. консултинг" ООД и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 7.02.2019 г. Община Девин представя възражение.

1. На 22.02.2019 г., с Решение № РД-02-36-261, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Община Девин финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 12.06.2017 г. с "Г. консултинг" ООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, класифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-119 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП относно изискването за опит през последните три години по изпълнение на строителен надзор на съществуващи сгради приема, че същото е ограничително, тъй като притежаването на лиценз за упражняване на строителен надзор е достатъчно условие за извършване на дейността. Компетентните органи не издават специални лицензии за упражняване на надзор по отношение на нови и по отношение на съществуващи сгради, а и самата услуга е една и съща. Приема, че нарушението е имало разубеждаващ ефект и с оглед на това – отрицателно въздействие върху конкуренцията и бюджета на Съюза. За правилно приема квалифицирането на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП относно изискването за представяне с офертата на декларация за осигуряване на валидна застраховка по чл. 171 ЗУТ за срока на договора приема същото за осъществено и за нарушение на чл. 47, ал. 3 и чл. 67, ал. 1 ЗОП. Нарушението приема, че има негативно отражение върху конкуренцията, видно и от отстранените двама участника и поради непредставяне на исканата декларация. За правилно приема квалифицирането на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Така установените нарушения съдът приема за осъществяващи нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, за които органът правилно е определил финансови корекции по пропорционалния метод. Размерът на същите органът е мотивирал и определил по минимума като с оглед на чл. 7 от Наредбата е наложил една корекция.

Въз основа горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на правото и вредата.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Под тази квалификация са подведени и двете, приети за осъществени от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013), нарушения на Закона за обществените поръчки.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП забранява на възложителите да ограничават конкуренцията чрез изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в поръчката и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Така поставеното законово изискване ясно показва, че преценката за неговото спазване следва да бъде направена на основата на конкретната обществена поръчка и при отчитане на релевантната нормативна уредба.

Безспорно е, с оглед на релевантната нормативна уредба – чл. 166, ал. 1 и 2 ЗУТ във вр. с чл. 6 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-25), че удостоверението за упражняване на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ – строителен надзор, не се издава с оглед на категорията на строежа по смисъла на чл. 137, ал. 1 ЗУТ или по група и категория с оглед на чл. 5, ал. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Следователно, законодателят е преценил, че за годността на консултанта да извършва дейността строителен надзор не е необходимо да диференцира, с оглед на категорията на строежа, изискванията. Преценил е, че визираните в чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ, съответно в чл. 6, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25, изисквания са гаранция за способността му да извършва надзорната дейност. Но това значи, че от годността на едно лице да извършва строителен надзор поради вписването му в регистъра по чл. 166, ал. 2 ЗУТ и наличието на издадено за това удостоверение не следва автоматично извод за придобит от него опит в извършването на надзорна дейност на конкретен вид строеж.

Безспорно е също, че при определяне на критериите за подбор възложителят има оперативна самостоятелност да определи изисквания към професионалните възможности на участниците и това е логично, тъй като именно възложителят е този, който най-добре знае публичната потребност, която трябва да задоволи чрез предмета на поръчката, и именно той е отговорен за нейното постигане по възможно най-ефективния начин. Но тази негова оперативна самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 59, ал. 1 ЗОП - като сфера до която могат да се отнасят критериите, от изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП - като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени, и от изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП - като забрана, която трябва да бъде спазвана.

При отчитане на горното какво показват фактите по делото?

Предмет на процесната надзорна дейност са строително-монтажни работи за въвеждане на енергоефективни мерки. Надзорната дейност е в значителната си част нормативно регламентирана като обхват и съдържание, което е видно и от документацията на процесната обществена поръчка – публично достъпна на адрес https: //www. devin. bg/index. php?option=com_content&view=section&id=27&Itemid=113. В техническата спецификация бенефициерът подробно е описал задълженията на надзорника, които не показват специфика, обусловена от факта, че енергоефективните мерки се осъществяват на съществуваща сграда. За сградата по обособена позиция 2 енергоспестяващите мерки включват изпълнение на топлинно изолиране на външни стени, топлинно изолиране на покрив, топлинно изолиране на под, подмяна на стара дограма със система от PVC, подмяна на водната отоплителна инсталация, подмяна на осветление. Следователно, и самите строително-монтажни работи не разкриват някаква специфика, която да обуславя необходимост от специфичен опит на строителния надзор. Независимо дали строителният надзор е осъществяван на съществуваща или на строяща се сграда задълженията на надзорника са да гарантира законосъобразното започване на строежа, да контролира съставянето на актовете и протоколите по време на строителството, спазването на здравословни и безопасни условия на труд, недопускане увреждането на трети лица – чл. 168, ал. 1 ЗУТ. Вярно е, че в рамките на тези общо формулирани задължения се осъществява винаги конкретна дейност съобразена с конкретния строеж, но в случая спецификата на дейността на строителния надзор при съществуваща и строяща се сграда не разкрива някакви съществени особености, които да налагат определянето на придобития специфичен опит като критерий за подбор. Резултатът, който трябва да бъде постигнат и в двата случая, е един и същ, а именно за него отговаря строителният надзор, а и него цели да постигне възложителят.

Касаторът сочи, че е налице специфика на дейностите, които предхождат полагането на топлоизолационните материали или ремонта на електрическата инсталация, което обуславя и необходимостта му да постави това изискване. Но този негов довод само илюстрира приоритета, който е отдал на отделни дейности, без те да са единствени за гарантиране на искания резултат, а и да са обосновани от самия надзираван процес. В подкрепа на извода, че не е налице специфика за строителния надзор при изпълнение на енергоефективни мерки на съществуваща и на нова сграда е и факта, че законодателят и в чл. 137, ал. 1 ЗУТ, и в чл. 5, ал. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя категоризира по един и същ начин изграждането на съответната сграда и нейната реконструкция, защото и в двата случая резултатът трябва да бъде един и същ, което предпоставя и еднаквите изисквания към изпълнителя. Еднакви са и изискванията за строително-монтажната дейност свързана конкретно с мерки за енергийна ефективност осъществявани по отношение на съществуваща и на нова сграда, тъй като видно от чл. 31, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност, неговите изисквания се прилагат еднакво както за изграждане на сграда, така и за нейното преустройство с цел промяна на енергийните й характеристики и за нейната реконструкция, основно обновяване или основен ремонт. И това е логично, тъй като трябва да бъде постигнат един и същ резултат от гледна точка на енергийната ефективност на сградата, което е предмета на надзираваната дейност. Същото е установено и в чл. 2 от Наредба № 7 от 15.12.2004 г. за енергийната ефективност на сгради.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено от него нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване за придобит опит само на съществуващи сгради са неоснователни. Изискването е несъобразено с оглед на предмета на поръчката и поради това необосновано ограничава конкуренцията, което от своя страна води до нарушаване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция.

Второто прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е във връзка с поставеното от бенефициера изискване за представяне, едновременно с Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), и на декларация, че при определяне за изпълнител ще осигури валидна застраховка по смисъла на чл. 171 ЗУТ.

Единственият довод на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд досежно това нарушение е за целта на искането за представяне на декларация – да обвърже участниците със задължение за стриктно спазване на нормативното изискване до приключване на договорните отношения. Но този довод само илюстрира основателността на приетото от органа и първоинстанционния съд, защото доказва допълнителния ангажимент, който бенефициерът е поставил към потенциалните участници в поръчката, без при това той да е необходим. Безспорно е, че за извършване на дейността, предмет на процесната обществена поръчка, законът – чл. 171, ал. 1 ЗУТ, изисква задължителна застраховка на професионалната отговорност. С оглед на това, сама по себе си тази "декларация" – обещание за спазване на закона, нито е гаранция за неговото спазване, нито по някакъв начин прави бенефициера сигурен, че избраният за изпълнител ще изпълни "стриктно задължението си". Задължението на надзорника е установено в закона, а задължение на бенефициера е да не сключи договор с надзорник, който не е застраховал професионалната си отговорност за срока на договора.

Единственото, което тази декларация прави е да наруши целта на въведения с чл. 67, ал. 1 ЗОП ЕЕДОП, която е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). С оглед на посоченото в директивата чрез ЕЕДОП, който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство за съответствие с основанията за отстраняване и с критериите за подбор вместо представянето на множество удостоверения от съответни органи, които доказват съответствие на основанията и критериите, се облекчават значително участниците. Намалява се административната тежест върху тях, включително и чрез необходимостта от представяне на документи като процесната декларация, и едновременно с това се осъществява в пълнота принципа на пропорционалността – чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Поради това не е допустимо и изискването на декларации като процесната. Следва да се посочи, както правилно приемат и органът, и съдът, че изисканата декларация е и пряко нарушение на чл. 47, ал. 5 ППЗОП.

Видно от изложеното поставеното изискване е несъответно на предмета на поръчката и с оглед на това необосновано ограничава конкуренцията. Доводът на касатора, че обективно изискването не съставлява административна тежест макар да има своята логика от гледна точка на липсата на събиране на доказателства от трети лица, е неоснователен, защото административна тежест е и всяко лишено от реална потребност изискване, което ангажира ресурс на стопанския субект. Това прави доказано нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

1. По вредата:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за наличие на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като по делото няма доказателства за пряко нанесена вреда на бюджета на Съюза. Този довод на касатора е неоснователен.

С оглед на дефиницията на нередността, първоинстанционният съд правилно е приел, че за да е налице вреда не е необходимо да е установен конкретен размер на вредата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre L’Indrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47, решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, т. 44).

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради поставените изисквания да са се отказали от участие. Следва да се посочи, че от доказателствата по делото е видно, че двама от участниците в процедурата са били отстранение и за непредставяне на исканата декларация, което само доказва потенциалната възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е установил фактите, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил закона. Поради това решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ на 100, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд