Решение № 10279 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1978/2011 г.

Решение № 10279 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1978/2011 г., IV о., докладчик председателят Венета Марковска Производството е по чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на "Елеват" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Венелин Николов, срещу решение № 1630 от 22.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-830/2009 г., с което са одобрени задължения по чл. 75, ал. 1 ЗЗК, поети от "Българска телекомуникационна компания" АД. Възразява се от жалбоподателя, че не са налице предпоставките по чл. 75, ал. 2 ЗЗК за приемане на решение за одобряване на поетите задължения от ответника по преписката, тъй като счита, че е налице тежко нарушение на закона по чл. 75, ал. 3 ЗЗК вр. § 1, т. 16 ДР на ЗЗК. Поддържа се твърдение, че не са налице и предпоставките за приключване на производството по преписката пред КЗК чрез одобряване на направените от "Българска телекомуникационна компания" АД предложения по § 15 от Правилата за разглеждане на предложения за поемане на задължения по Закона за защита на конкуренцията, приети с решение № 131/09.02.2010 г. на КЗК. Иска се отмяна на оспорваното решение като неправилно и връщане преписката на КЗК за произнасяне по съществото на спора със задължителни указания за установяване на извършеното нарушение и налагане на имуществена санкция по реда на чл. 77 ЗЗК. Представителят на Комисията за защита на конкуренцията оспорва основателността на жалбата. Процесуалният представител на "Българска телекомуникационна компания" АД, оспорва жалбата. Върховният административен съд - IV отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в предвидения 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Елеват" ЕООД, гр. София, за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД). В искането се посочва, че "БТК" АД има господстващо положение на пазара на фиксирани гласови телефонни услуги на територията на РБ. Същевременно e и интернет доставчик, предоставящ услугата ADSL достъп до интернет. Твърди се, че в качеството си на предприятие с господстващо положение телекомуникационният оператор (операторът) е нарушил разпоредбата на чл. 21, т. 5 ЗЗК. Нарушението се състои в това, че на 09.07.2009 г. "БТК" АД е прекратило едностранно и без предизвестие достъпа на "Елеват" ЕООД до предоставяните му фиксирани телефонни услуги. Първоначално, до 01.09.2009 г., ползването на услугите е ограничено, а след това - прекратено от телекомуникационната компания с мотив, че "Елеват" ЕООД дължи неустойки във връзка с предсрочно прекратен от негова страна договор с "БТК" АД за предоставяне на услугата ADSL 12 MEGABIZ. Дружеството-жалбоподател твърди, че горепосочените действия на "БТК" АД са неправомерни, тъй като то няма просрочени финансови задължения към оператора във връзка с предоставяните му телефонни услуги. Същевременно, в публикуваните от "БТК" АД Общи условия за доставка на фиксирани гласови услуги не се предвижда подобна ограничителна мярка в случай, че потребител на фиксирани гласови услуги има неуредени задължения към "БТК" АД, произтичащи от друг договор, който е сключен с компанията за доставка на други услуги. Резултатът от тези действия на ответната страна е нарушаване комуникацията на "Елеват" ЕООД с клиентите му, повишаване на разходите на дружеството за комуникация (чрез мобилна телефония), неудобства, респ. допълнителни разходи за самите клиенти и съответно осезателен отлив на клиенти, които ползват или биха желали да ползват неговите юридически и счетоводни услуги, което от своя страна е довело до съществени затруднения за него да осъществява своята стопанска дейност и намаляване обема на работата на молителя. Въз основа на направения анализ на цялостното поведение на "БТК" АД Комисията за защита на конкуренцията е заключила, че е налице необоснован отказ за предоставяне на фиксирана гласова телефонна услуга и свързаната с нея факс услуга спрямо потребителя "Елеват" ЕООД, представляващ нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК. Ефектът от това поведение е лишаване на потребителя от възможност ефективно да обслужва стопанската си дейност, свързана с предлагане на юридически и счетоводни услуги. С определение № 659 от 10.06.2010 г. по преписка № КЗК-830/2009 г. Комисията за защита на конкуренцията е предявила на "БТК" АД твърдения за извършено нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, изразяващо се в необоснован отказ за предоставяне на фиксирани телефонни услуги. "БТК" АД е предложило да поеме задължения на основание чл. 75, ал. 1 ЗЗК, с които да се постигне преустановяване на поведението, във връзка с което е образувано производството пред КЗК, които комисията е одобрила с решението, предмет на настоящото производство. Задълженията се състоят в следното: сторниране на начислени неустойки по фактури, издадени на жалбоподателя, както и на лихвите за забавено плащане; възстановяване ползването на фиксирана гласова телефонна услуга и факс услуга; осигуряване на възможност за "Елеват" ЕООД за преференциални условия при ползване на мобилни услуги, интернет достъп и телевизия, ползване на отстъпки от цените на регулираните услуги на "Виваком" и безплатно ползване на нерегулираните услуги на БТК за допълнително договорен период от време; усъвършенстване на процеса по информиране на потребителите с цел недопускане на нови проблемни случаи; промяна на Общите условия за предоставяне на ADSL достъп до Интернет в посока по-голяма информираност на потребителя за дължими неустойки и просрочени плащания; изработване на вътрешна инструкция относно процеса по размяна на кореспонденция и общуване с потребителите. Комисията е преценила, че предложените от "БТК" АД задължения по чл. 75, ал. 1 ЗЗК са пропорционални на тежестта и продължителността на твърдяното нарушение и водят до бързото и ефективното му прекратяване; съдържат се конкретни мерки за прекратяване на антиконкурентното поведение, както и поведенчески мерки с цел недопускането на подобни нарушения в бъдеще. В рамките на дискреционните си правомощия комисията е оценила споразумението като достатъчно за преодоляване на конкурентните проблеми, посочени в определение № 659 на КЗК. Съдебният контрол в настоящото производство се извършва съобразно чл. 169 АПК, относно административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, при което се установява, че КЗК е разполагала с дискреционна власт по чл. 75, ал. 2 ЗЗК да одобри споразумението и е спазено изискването за законосъобразност на административния акт. Не са налице основанията по чл. 146 АПК за оспорване на решението - постановено е от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Решението на комисията е съобразено с § 5 от Правилата за разглеждане на предложения за поемане на задължения по Закона за защита на конкуренцията, приети с решение на КЗК № 131/09.02.2010 г. Предложените за поемане от "БТК" АД задължения водят до бързо и ефективно преустановяване на противоправното му поведение, налице са и другите предпоставки предвидени в § 5 от правилата, а именно поемането на задължения е от естество да доведе до създаване на условия за възстановяване на конкуренцията на съответния пазар, изпълнението им не зависи от приемането на актове от компетентността на други органи на централната или на местната власт, и прекратяването на производството пред КЗК по този ред ще има по-ефективен възпиращ ефект спрямо предприятието. Случаят не попада в хипотезите по § 6 от правилата, уреждащи случаите на неприложимост на процедурата по поемане на задължения. Неоснователен в този смисъл е доводът на жалбоподателя, че в случая е налице тежко нарушение по смисъла на § 1, т. 16 от допълнителните разпоредби на ЗЗК, което на основание чл. 75, ал. 3 ЗЗК изключва прилагането на процедурата за разглеждане на предложения за поемане на задължения. В жалбата се твърди, че поведението на "БТК" АД представлява тежко нарушение по смисъла на закона, тъй като в резултат едностранното прекратяване на достъпа до фиксирани услуги в мрежата "БТК" АД възпрепятства абоната от възможността да се ползва от установеното си право за пренасяне на "географски номера" от мрежата на "БТК" към друг оператор, с което от една страна нарушава правата на абоната, а от друга - създава негативно въздействие върху конкурентната среда на съществена част от националния пазар, с което нарушава недобросъвестно, нелоялно и противоправно условията на конкурентост на пазара на телефонните услуги. Съгласно § 1, т. 16 от ДР на Закона за защита на конкуренцията, "тежко нарушение" е нарушение по чл. 15 и 21 от ЗЗК и/или по чл. 81 и 82 от Договора за създаване на ЕО, което оказва или би могло да окаже значително и трайно във времето въздействие върху конкурентната среда на съществена част от националния пазар. В случая не са налице част от елементите на определението за "тежко нарушение". Допуснатото нарушение от "БТК" АД по чл. 21, т. 5 ЗЗК не може да бъде квалифицирано като тежко нарушение по смисъла на закона, тъй като с него не се засяга съществена част от националния пазар. Поведението на ответното дружество касае единичен случай, който не е от естеството да окаже голямо въздействие върху съответния пазар. Правилно в този смисъл е приетото от комисията, че в рамките на националния пазар отношения с един клиент, които да са от естество да засегнат съществено конкурентната среда, предполагат една изключително специфична фактическа обстановка по отношение на продукт, пазар, участници и поведение, каквато в случая не е установена. В конкретния случай изследваното поведение може да бъде квалифицирано като евентуална експлоатативна злоупотреба, което с оглед на установения засегнат кръг потребители и географски обхват би могла да се определи като леко или като не особено тежко нарушение на правото на конкуренция. Поради това правилно комисията е заключила, че поведението на ответното предприятие не представлява тежко нарушение по ЗЗК, което обосновава възможността за прилагане на процедурата за разглеждане на предложения за поемане на задължения. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя за липса на предпоставките за приключване на производството по преписката пред КЗК чрез одобряване на направените от "БТК" АД предложения за поемане на задължения. Прекратяването на производството пред КЗК е последица от одобряването с решение на поетите задължения по чл. 75, ал. 1 ЗЗК. Съгласно чл. 75, ал. 2, изр. второ ЗЗК, в този случай комисията прекратява производството, без да установява наличие на нарушение, като постановява, че вече не съществуват основания за продължаване на производството. Законът предвижда възможност за възобновяване на производството в изрично посочените в чл. 75, ал. 4 ЗЗК случаи. Воден от изложеното, Върховният административен съд - IV отделение,