Решение № 7414 от 25.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г. срещу Решение 40 от 01.11.2021 г. по адм. дело 305/2021 г. по описа на Административен съд - Русе, с което съдът е отменил Решение РД-02-36-79/24.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Русе. Касационният жалбоподател излага оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е формирал неправилен и необоснован извод за изключение от приложението на т. 14 от Раздел II от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Иска отмяна на обжалваното решение, решаване на спора по същество и присъждане на разноски. Ответникът - община Русе, не представя отговор по подадената касационна жалба в предоставения за това срок. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, като обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение РД-02-36-79/24.01.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Русе в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор ЗОП-80/BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-01 от 29.08.2017 г. с изпълнител Пътинженерингстрой Т ЕАД. С предходно Решение РД-02-36-1366/22.10.2018 г. същият орган е определил финансова корекция на община Русе в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по същия договор. С Решение 5818 от 13.05.2021 г. по адм. дело 11421/2020 г. по описа на ВАС, VІІ отд. е отменено Решение 27 от 18.08.2020 г. по адм. д. 95/2020 г. по описа на Административен съд Русе и делото върнато за ново разглеждане. Предмет на последното дело е било именно процесното решение на административния орган. В мотивите си касационната инстанция посочва, че в случая не е налице основание за прилагане на чл. 99 АПК, съответно за обявяване на нищожност на по-късно издадения административнен акт за доначисляване на финансова корекция, както е било прието от административния съд, тъй като не е изменен влезлият в сила административен акт за предходно определена финансова корекция. При новото разглеждане на делото съдът е приел, че няма спор по фактите. Безспорно е установено, че община Русе е бенефициер по Административен договор РД-02-37-297/12.12.2016 г. ( от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0002-C01). Въз основа на този договор на община Русе е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 16 790 422,69 лв. по ОПРР 2014-2020 г. за изпълнение на проектно предложение Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих. Във връзка с изпълнението на проекта общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на строителни и монтажни работи за Проект Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих, инвестиционен приоритет Градска среда с три обособени позиции. По обособена позиция 1 с предмет Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда по ул. Баба Тонка, ул. Църковна независимост, ул. Райко Даскалов и ул. Славянска, гр. Русе общината е сключила договор BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-01/29.08.2017 г. с изпълнител Пътинженерингстрой Т ЕАД. При проведения контрол относно спазването на нормативните изисквания при възлагане на поръчката е издадено Решение РД-02-36-1366 от 22.10.2018 г. на същия административен орган за определяне на финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по договора от 29.08.2017 г. с изпълнител Пътинженерингстрой Т ЕАД по обособена позиция 1. Цитираното решение за определяне на финансова корекция е влязло в сила на 12.12.2019 г. след проведен съдебен контрол пред Административен съд - Русе (адм. дело 526/2018 г.) и пред касационната инстанция ВАС (адм. дело 5513/2019 г.). На 19.11.2019 г. бил изготвен предварителен доклад 16 на одитен екип от Изпълнителна агенция Одит на средствата от ЕС за представяне на резултатите от проверка на същия проект. В раздел III на доклада Констатации и препоръки, констатация 1 избор на изпълнител, по т. 2, са изложени становищата на одитиращите за неоснователно отстранени участници по обособена позиция 1. Относно отстранения участник ИНТИС ООД е установено, че е предложил минимален брой експерти, необходими за изпълнение на дейността и за тях са били представени документи, удостоверяващи квалификацията и опита им, поради което отстраняването му е незаконосъобразно. Посочено е, че не са спазени разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, а нарушението съставлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Направено е предложение за финансова корекция от 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по договора от 29.08.2017 г., поради което УО следва да доначисли финансова корекция за достигане на този процент предвид установената нередност за незаконосъобразна методика, за която е определена корекция от 5 %. След провеждане на процедурата чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ за представяне на писмени възражения административният орган постановява процесното Решение РД-02-36-79/24.01.2020 г., с което е определена финансова корекция, като се доначислява такава за достигане 25 % от стойността на разходите по договор от 29.08.2017 г. с Пътинженерингстрой - Т ЕАД след вече определената корекция от 5 % за незаконосъобразна методика с Решение РД-02-36-1366 от 22.10.2018 г. Процесният административен акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Мотивиран е с констатация за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - неоснователно отстранен участник по обособена позиция 1 на процесната обществена поръчка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Раздел II от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 25 %. Мотивите на решението от 24.01.2020 г. възпроизвеждат съдържанието на доклада на одитния орган. Текстът на възражението на Община Русе също е изцяло и дословно привнесен в решението. От правна страна съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие на материалноправните разпоредби. Изводът на съда за материална незаконосъобразност на акта е мотивиран със съображения, че действително Интис ООД е било отстранено незаконосъобразно в нарушение на посочените от административния орган разпоредби. Но дори да не е било отстранено, при приложението на методиката за оценка не би получило повече точки от класирания на първо място участник, т.е. отстраненият участник не би бил определен за изпълнител. Следователно незаконосъобразното му отстраняване няма финансово влияние и не осъществява състав на нередност. Налице е предвиденото от законодателя изключение от прилагането на т. 14 от Раздел II от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правилен е изводът на ръководителя на УО на ОПРР, възприет и от съда, че участникът Интис ООД е отстранен незаконосъобразно. Съдът правилно отбелязва обаче, че не всяко нарушение на европейското и националното право води до определяне на финансова корекция. Така констатираното нарушение на националното законодателство, свързано с възлагането на обществени поръчки, е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът правилно е приел, че в случая е налице изключението, посочено в описанието на нередността по т. 14 от Приложение 1, свързано с липсата на финансово влияние на допуснатото нарушение. Съгласно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. При обявяване на обществената поръчка община Русе е избрала критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на поръчката. Методиката на община Русе за определяне на комплексната оценка (КО) по офертите съдържа подробни данни за изчисляване на комплексната оценка за всяка обособена позиция с максимална стойност 100 т. Формулата е посочена като сбор от три показателя (КО=П1+П2+ПЗ), първият от които П1 техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката с максимална стойност 45 т.; П2 предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката с максимална стойност 5 т. и ПЗ - ценово предложение за изпълнение на поръчката с максимална стойност 50 т. Оценката по първия показател П1 се формира от сбора на подпоказател Х1 организация и професионална компетентност на персонала, осъществяващ поръчката с максимална стойност 15 т. Именно за този подпоказател в оспорения административен акт (стр. 11 от акта) са изложени съображения, че на участника следва да му се присъди 1 т., а не да се отстранява от процедурата. По втория подпоказател Х2 максималната оценка е 30 т. По делото е безспорно установено, че предложената от Интис ООД цена е много по-висока в сравнение с предложенията и на тримата класирани участници, отразени в Протокол на комисията 3/02.03.2017 г. Като се отчете фактът, че отстраненият участник Интис ООД е предложил цена, надвишаваща ценовото предложение и на третия класиран участник, то по показател ПЗ от комплексната оценка биха му се определили по-малко от 46,41 т. (с толкова точки е бил оценен третият класиран участник по П3, който е предложил най-висока цена от първите трима класирани, но чиято цена е по-ниска в сравнение с цената на отстранения участник Интис ООД). Ако отстраненият участник би получил максималния брой 5 точки по показател П2 (за срок) и 31 точки по показател П1 (31 = максималeн брой 30 точки по подпоказател Х2 + 1 точка по подпоказател Х1), то комплексната оценка на отстранения участник не би надвишила комплексната оценка от 85 т. на определения за изпълнител на обществената поръчка. След като отстраненият участник не би бил определен за изпълнител, законодателят приема, че не е налице финансово влияние и не се определя финансова корекция. Предвид изложеното съдът е обосновал правилен извод, че от възложителя е доказано наличието на предвиденото от законодателя изключение по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Следователно не е налице основание за определяне на финансова корекция за незаконосъобразно отстранен участник. Като е отменил административния акт, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение