Решение № 5687 от 19.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13939/2014 г.

Решение № 5687 от 19.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13939/2014 г., VI о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ХСН Арда Енерджи" ООД - с. Мулдава, община Асеновград, представлявано от управителя Шабан Реджеб Шабан, против решение № 1876/14.08.2014 г., постановено по адм. дело № 1268/2014 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против предписание № 5/3/, вместо /5/ по протокол за извършена проверка изх. № 3003/20.11.2013 г. на инспектори при дирекция "Инспекция на труда" гр. Бургас. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробни съображения, изложени в жалбата, касаторът моли решението да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да бъде отменен оспорения акт. Ответникът по касационната жалба - дирекция "Инспекция по труда" - гр. Бургас, не е изразил становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото, намира следното: Касационната жалба е допустима като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно С обжалваното решение на Административен съд гр. Пловдив е отхвърлена жалбата на "ХСН Арда Енерджи" ООД - с. Мулдава против предписание № 5/3/ вместо /5/ по протокол за извършена проверка изх. № 3003/20.11.2013 г. на инспектори при дирекция "Инспекция на труда" гр. Бургас. За да постанови това решение съдът е приел, че с оспореното предписание законосъобразно е предписано на дружеството да не допуска чужденци да предоставят работна сила на посочения обект без разрешение за работа от Агенцията по заетостта. Според съда, обосновано е прието, че лицето Насър Аръкан, турски гражданин, е работил по трудово правоотношение в дружеството на обекта "Комплекс за преработка на тежки отпадъци" на територията на "Лукойл Нефтохим Бургас", като в тази връзка се е позовал на съдържанието на попълнената при проверката декларация от същото лице, както и на данните в книгата за инструктажа. Заключил е, че в случая не е налице хипотезата на чл. 4, ал. 1, т. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване, отказ и отнемане на разрешение за работа на чужденци в Р България, при която не е необходимо получаване на разрешение от Агенцията по заетостта, тъй като Насър Аръкан не е управител на дружество с ограничена отговорност /дружеството-жалбоподател/, а само съдружник. Така постановеното решение е правилно. Съдът е изследвал последователно и задълбочено всички основания за законосъобразност на оспорения административен акт, обсъдил е събраните доказателства и правилно е преценил доказателствената им сила, въз основа на това е достигнал до обосновани изводи от фактическа и правна страна, които се споделят от настоящия състав. С оспореното пред съда предписание по т. 5/3/ - поредна точка 5, от протокол за извършена проверка изх. № 3003/20.11.2013 г. на инспектори при дирекция "Инспекция на труда" гр. Бургас, на "ХСН Арда Енерджи" ООД, в качеството му на работодател е предписано да не допуска чужденци да предоставят работна сила на обект "Комплекс за преработка на тежки остатъци" на територията на "Лукойл Нефтохим - Бургас" без разрешение за работа от Агенцията по заетостта, съгласно чл. 70, ал. 1 от Закона за насърчаване на заетостта /ЗНЗ/, вр. с чл. 1, ал. 2 от Кодекса на труда /КТ/. В мотивите на предписанието - т. 5 от констатациите, е посочено, че работодателят "ХСН Арда Енерджи" ООД е допуснал на работа Насър Аръкан, гражданин на Турция, да предоставя работна сила на длъжност "заварчик" на обект "Комплекс за преработка на тежки остатъци" на територията на "Лукойл Нефтохим - Бургас" без разрешение за работа от Агенцията по заетостта, съгласно чл. 70, ал. 1 ЗНЗ, вр. чл. 1, ал. 2 КТ. В предписанието е посочено, че се издава на основание чл. 404, ал. 1, т. 1 КТ за предотвратяване и отстраняване на констатираните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях. Предписанието е потвърдено при обжалването по административен ред с решение вх. № 0032-0075/07.01.2014 г. на изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда". От фактическа страна, първоинстанционният съд обосновано е приел, че турският гражданин Насър Аръкан е осъществявал дейност като заварчик на посоченото работно място, в рамките на установено работно време и седмична почивка, декларирани от същия. Неправилно в тази връзка в касационната жалба се поддържа, че съдът е обосновал извода си само на записванията в книгата за инструктаж. В мотивите на решението съдът подробно е обсъдил съдържанието на декларацията, представена при проверката, която е написана от Насър Аръкан на турски език и е подписана от него /по искане на съда същата е представена в превод/, съпоставил е тези данни със свидетелките показания на същото лице, дадени по делото, позовал се е на вероятната му заинтересованост от изхода на спора, предвид обстоятелството, че е съдружник в дружеството - жалбоподател, анализирал е също информацията, съдържаща се в книгата за инструктаж и здраве при работа /ежедневен инструктаж/ на "ХСН Арда Енерджи" ООД и я е съпоставил с естеството на трудовата дейност, която се осъществява на длъжността "заварчик". Обосновани са изводите, които са направени от съда, а именно, че при проверката Насър Аръкан е осъществял дейност по престиране на работната си сила като заварчик, а не дейност по контрол на други работници в качеството му на съдружник в дружеството - работодател, както се твърди пред първата инстанция и в касационната жалба. Правилно съдът не е дал вяра на свидетелските показания на това лице, а е изградил изводите си на съвкупния анализ на останалите доказателства, включително на книгата за инструктажа, която съдържа неизгодни обстоятелства за жалбоподателя, предвид конкретния правен спор. Твърдението в касационната жалба, че попълването на длъжността "заварчик" за Насър Аръкан в книгата за инструктаж е направено, за да се запълни мястото в съответната графа, не може да бъде прието за достоверно, защото не се подкрепя от останалите доказателства по делото, а само обосновава защитната теза на жалбоподателя. По делото е безспорно, че Насър Аръкан е съдружник в "ХСН Арда Енерджи" ООД; за същия не е получавано разрешение от Агенцията по заетостта. Правните изводи на съда съответстват на установената фактическа обстановка и на приложимите нормативни разпоредби. Поддържаното и пред настоящата инстанция възражение за издаване на предписанието от некомпетентен орган е неоснователно. В разпоредбата на чл. 404, ал. 1 КТ е предвидено, че за предотвратяване и преустановяване на нарушенията на трудовото законодателство, на законодателството, свързано с държавната служба, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях контролните органи на инспекцията по труда по своя инициатива или по предложение на синдикалните организации могат да прилагат принудителни административни мерки, изброени в т. т. 1 - 9, като в т. 1 е предвидено издаването на задължителни предписания на работодателите за отстраняване на нарушенията на трудовото законодателство и др. Както правилно е отбелязал първоинстанционният съд, съгласно чл. 399, ал. 1 КТ, цялостният контрол за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности, включително и специализирания контрол по спазването на Закона за насърчаване на заетостта, се осъществява от Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда" към министъра на труда и социалната политика, чиито структурни звена са дирекциите "Инспекция по труда". Правилен е също изводът, че предписанието е издадено в съответствие с материалния закон. В чл. 70, ал. 1 и 2 ЗНЗ е предвидено, че чужденец може да работи по трудово правоотношение или като командирован в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България след получаване на разрешение за работа в съответствие с изискванията, определени с акт на Министерския съвет или в международен договор, по който Република България е страна; разрешението се издава от Агенцията по заетостта по искане на местен работодател или на местното лице, приемащо на работа командирован чужденец. Безспорно е, че такова разрешение в случая не е било издадено за лицето Насър Аръкан. Същевременно, не са налице обстоятелства, които изключван необходимостта от издаване на разрешение. В чл. 4, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за издаване, отказ и отнемане на разрешение за работа на чужденци в Република България, издадена от Министерския съвет по законова делегация от чл. 74, ал. 1 от Закона за насърчаване на заетостта, са предвидени хипотезите, при които не е необходимо издаване на разрешение, но конкретния случай не попада в нито една от изброените хипотези. Пред първата инстанция, както и в касационната жалба се поддържа, че за Насър Аръкан не е необходимо разрешение, защото бил съдружник в дружеството. Съдът подробно е обосновал извода си, че в случая не са приложими разпоредбите на т. 4 и 5 от наредбата, тъй като те се отнасят за чужденци, които са управляващи търговски дружества или клон на чуждестранно юридическо лице или които са членове на управителни съвети и съвети на директорите на търговски дружества, доколкото не работят и по трудово правоотношение, а Насър Аръкан не е такова лице. Поддържаното в касационната жалба становище, че следвало да бъде приложена новата разпоредбата на т. 5а, е неоснователно. Тази разпоредба е обн. в ДВ, бр. 110/2013 г., в сила от 24.12.2013 г., т. е. не е действала към момента на проверката и издаване на оспореното предписание. Доводът, че същата била по-благоприятна за работодателя и затова следвало да бъде приложена, е неоснователен, тъй като приложимият материален закон е този, който е действал при възникване на съответния фактически състав, освен, ако няма придадено обратно действие на нормата. Такова действие на нормата в случая не е придадено. Отделно от това стои въпросът, че дори и в хипотезата на т. 5а на чл. 4, ал. 1 от наредбата изключването на необходимостта от разрешение е предвидено само за дейността по управление на дружествените работи, а Насър Аръкан не е осъществявал такава дейност. Поддържаното в касационната жалба възражение, че разрешение не било необходимо предвид разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 1 от наредбата, също е неоснователно. Според тази разпоредба, разрешение не се изисква за чужденци, които са с разрешено дългосрочно или постоянно пребиваване в Република България или са с приравнени на техните права чрез предоставено им право на убежище, признат статут на бежанец или хуманитарен статут. По делото няма данни към момента на проверката и издаване на предписанието Насър Аръкан да е имал статут на постоянно пребиваващ в България. От представеното по делото копие от разрешение за пребиваване е видно, че същото е издадено на 16.01.2014 г., т. е. след постановяване на оспореното предписание, а съгласно чл. 142, ал. 1 АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. По изложените съображения, не са налице твърдяните касационни основания. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК не се установяват основания за недопустимост или нищожност на решението. Същото е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. Разноски за касационното производство не се възлагат, тъй като не са претендирани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение