Решение № 682 от 14.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8687/2010 г.

Решение № 682 от 14.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8687/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на Александър Радославов Велев, от гр. София, ул. "Латинка" № 43а, ет. 7, ап. 25, срещу Решение № 280/28.05.2010 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ), с което на основание чл. 32, ал. 2, във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗРТ за генерален директор на Българското национално радио (БНР) е избран Валерий Илиев Тодоров. Релевирайки доводи за незаконосъобразност на решението като издадено в противоречие с материалния закон, жалбоподателят претендира неговата отмяна. Оспорва фактическите основания, възприети от органа при постановяване на административния акт, поддържа и наличие на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Твърди, че предвид предприетата с решение № 203/22.04.2010 г. на СЕМ промяна на сроковете за провеждане на процедурата по избор на генерален директор на БНР, организирането и провеждането на публична дискусия в Пресклуба на БТА за работата на обществената медия на 4.05.2010 г. и несъответствието на концепцията на избрания кандидат с изискванията на чл. 4 от решение № 129/17.03.2010 г., регулаторът е нарушил принципите на равнопоставеност на кандидатите и установените правила за провеждане на конкурса. По реда на чл. 213 ГПК, вр. с чл. 144 АПК е присъединено за съвместно разглеждане адм. д. № 9418/2010 г., образувано по жалба на Поля Николова Станчева, от гр. София, бул. "Н. Вапцаров" № 27, ап. 3, срещу същото решение. В жалбата се поддържат идентични оплаквания за допуснати от регулаторния орган административнопроизводствени нарушения при постановяване на оспорения акт. Твърди се, че с направената промяна на публикуваната по реда на чл. 34, ал. 2 ЗРТ обява за дневния ред на проведеното на 22.04.2010 г. заседание е нарушен принципа на публичност и прозрачност в работата на СЕМ, което е опорочило приетото решение № 203/22.04.2010 г. Поддържа се, че при проведеното на 27.05.2010 г. изслушване са отсъствали трима от членовете на СЕМ, поради което не е била налице възможност за възприемане идеите и качествата на кандидатите. Релевира се довод за нарушение на правилото за двустепенно гласуване по чл. 9, ал. 3 от Правилата при проведения избор; непубликуване на протоколите, имащи отношение към конкурса в срока по чл. 35, ал. 3 ЗРТ; необсъждане на концепциите на кандидатите от всеки чл. на регулатора, както и липса на мотиви към оспорения акт. Акцентира се на обстоятелството, че при упражнения вот членът на СЕМ Милен Вълков е в конфликт на интереси, т. к. в качеството си на председател на СБЖ е подписал препоръка от професионалната организация, която представлява и по този начин е дал предимство на избрания кандидат. Според жалбоподателката описаните нарушения са опорочили решението на регулатора до степен на недействителност, като в допълнителните съображения към жалбата и представени писмени бележки се претендира прогласяването му за нищожно. Съветът за електронни медии, чрез упълномощения си процесуален представител, застъпва становище за неоснователност на жалбата. Заинтересуваната страна - Валерий Илиев Тодоров, представляван от адв. Кучева от САК, излага съображения за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, в настоящия си съдебен състав, намира подадените жалби за процесуално допустими, по следните съображения: С разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗРТ законодателят е оторизирал СЕМ с правомощие да избира и освобождава генералните директори на БНР и БНТ. Упражняването на така възложената компетентност предполага наличието на правила за организацията и провеждането на съответните процедури, за които няма нормативен регламент. С решение № 129/17.03.2010 г. СЕМ е обявил конкурс за избор на генерален директор на БНР и е приел Процедура за провеждането му, в която са детайлизирани принципите и етапите на подбора, изискванията към кандидатите, необходимите документи и критериите за оценка. Съгласно чл. 2 от Процедурата конкурса се провежда при следния ред: 1). Подаване на документи; 2). Допускане до участие в конкурса; 3). Събеседване на СЕМ с отделните кандидати; 4). Избор на генерален директор на БНР. С решение № 203/22.04.2010 г. по протокол № 19 от същата дата, органът е изменил решение № 129/17.03.2010 г., като е удължил сроковете за подаване и приемане на документи от кандидатите, проверка на редовността на документите, съгласно изискванията на ЗРТ и допускане до участие в конкурса, събеседване и избор. Видно от представените по делото доказателства жалбоподателят Велев е подал в СЕМ искане с вх. № 25-00-7/17.05.2010 г. за участие в конкурса, към която са приложени необходимите документи по чл. 4. Идентично искане с вх. № 25-00-8/17.05.2010 г. е подала жалбоподателката Поля Станчева, а това на заинтересуваната страна Валерий Тодоров е вх. № 25-00-2/14.06.2010 г. С решение № 265/21.05.2010 г. СЕМ е допуснал до участие всички кандидати, подали заявления в определения срок и е насрочил дати за събеседвания. След провеждането им е постановено решение № 280 по протокол № 28/28.05.2010 г., с което СЕМ е избрал за генерален директор на БНР заинтересуваната страна Валерий Илиев Тодоров. В текста на акта се съдържа изрична препратка към мотивите на колективния орган, изложени в протокол № 28/28.05.2010 г., посочен като неразделна част от решението. При така изложените релевантни за спора факти, атакуваният индивидуален административен акт на изложеното в него фактическо и правно основание е законосъобразен. В качеството на колективен административен орган със специална компетентност, СЕМ взема своите решения по предвидения в чл. 34 - чл. 37 ЗРТ ред и тези решения съставляват административни актове, подлежащи на обжалване пред Върховния административен съд (Арг.: чл. 38, ал. 1 ЗРТ). Следователно оспореното решение е постановено в рамките на предоставената от закона компетентност на СЕМ. Последният е овластен да проведе конкурса за избор на генерален директор на БНР (Сравн.: чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗРТ), поради което и противно на доводите на жалбоподателката Станчева, оспореният административен акт, издаден от компетентен (законово овластен) орган, не е нищожен. При постановяване на оспореното решение е спазено изискването за форма по чл. 35, ал. 3 ЗРТ, вр. с чл. 59, ал. 2 АПК, предписващи реквизитите на властническото произнасяне на регулаторния орган. По делото е приложен протокол от заседанието на СЕМ от 28.05.2010 г. и надлежно оформен с подпис на председателя препис от оспореното решение за избор на генерален директор на БНР (Арг.: чл. 31, ал. 2, т. 3 ЗРТ). Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите на административния акт могат да предхождат издаването му и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на акта и ако последният е постановен на основание на такива подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива и за издаването на самия акт. След като в решение № 280/28.05.2010 г. на СЕМ, издателят изрично се е позовавал на протокол № 28/28.05.2010 г., оспореният акт отговаря на законовите изисквания за форма и необходимо съдържание, мотивиращо властническото волеизявление. Данните по приложената административна преписка установяват съблюдаване на изискването по чл. 36, т. 2 ЗРТ за публичност и прозрачност на обявения конкурс, не са нарушени административнопроизводствените правила, спазени са материалноправните разпоредби на ЗРТ и приетата с решение № 129/17.03.2010 г. на СЕМ Процедура за провеждане на конкурс за избор на генерален директор на БНР, разписваща правила, ред и критерии за провеждане на конкурса и за оценка на кандидатите. Членовете на регулаторния орган са изложили подробни аргументи относно направените номинации, като са основали изводите си на критериите, посочени в чл. 5 на Процедурата, двустепенното гласуване е проведено въз основа на собствената им преценка за качествата на презентацията на всеки кандидат, които детайлно са обсъдени в обстоятелствената част на протокол № 28/28.05.2010 г. от редовното заседание на СЕМ, съставляващ неразделна част от административният акт. По този начин регулаторът е обосновал и изводите си за избора на предпочетения от членовете му кандидат. Нормативноустановената компетентност на СЕМ включва изключителното правомощие да оценява качествата на кандидатите за заемане на поста "Генерален директор" на БНР, съобразно критериите, установени в специалния закон и одобрената с решение № 129/17.03.2010 г. Процедура. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, във вр. с чл. 32, ал. 1 ЗРТ), съдът не може да преценява правилността на извършеното оценяване на кандидатите в рамките на конкурсната процедура, в т. ч. не може да контролира съображенията за номиниране на участниците. Предмет на съдебен контрол е само спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за избор на орган на управление на БНР (чл. 55, ал. 1, т 2 ЗРТ) по специалния ЗРТ, което е индиция и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на избрания кандидат. С определянето за генерален директор на БНР на получилия максималният положителен вот на персоналния състав на СЕМ участник е постигната законовата цел за избор на кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. Изложените в жалбата и писмените бележки на жалбоподателя Александър Велев доводи съдът намира за неоснователни, поради следното: 1). Противно на твърденията на Велев, проведената въз основа на решение № 203/22.04.2010 г. публична дискусия на 4.05.2010 г. в пресклуба на БТА за работата на БНР, касае дейността на СЕМ като независим специализиран орган, регулиращ медийните услуги и не ангажира по никакъв начин кандидатите в конкурса, чието участие не е било задължително (в този връзка следва да се отбележи, че избраният кандидат Валерий Тодоров не е присъствал на дебатите, респ. не може да се счете, че по такъв начин е получил необосновано предимство). Целта на дискусията по предварително уточнените пет теми относно дейността на обществената медия е да провокира широк професионален дебат относно работата на БНР, функциите му и произтичащите в него процеси от всички участници в медийната среда, като по този начин кандидатите да могат да коригират концепциите си и да бъдат адекватни на обществените нагласи и потребности. Дискусията не е част от провеждания конкурс, респ. не е налице твърдяното отклонение от уредените с чл. 2 от решение № 129/17.03.2010 г. етапи на проведената процедура. 2). Двамата жалбоподатели са подали своите заявления за участие в конкурса в последния ден от удължения срок - 17.05.2010 г., поради което не могат да претендират, че решение № 203/22.04.2010 г. на СЕМ засяга правата им. Доколкото в жалбите се твърди, че удължаването на срока нарушава равнопоставеността на кандидатите, особено на подалите документи до датата на решението и на кандидати, живущи в чужбина, следва да се изтъкне, че жалбоподателите Велев и Станчева не попадат в тези категории, а позоваването на допуснато нарушение на права на трети лица е недопустимо. Всеки от участниците в конкурса е имал възможност да допълни, измени или оттегли подадените вече документи до изтичане на крайния срок - обстоятелство, което е публично огласено от председателя на СЕМ на дискусията от 4.05.2010 г. и е отразено на л. 2 и л. 4 от Протокол № 19/22.04.2010 г. 3). Изискването на чл. 4, т. 8 от решение № 129/17.03.2010 г. относно обема на концепцията на кандидатите е относително и няма самостоятелно значение. При условие, че изборът е проведен въз основа на събеседване и при отчитане на цялостната презентация на съответната кандидатура (Арг.: чл. 8, ал. 2 и чл. 5 от решението), броят на знаците на всяка страница от предварително депозираните виждания на кандидатите за развитието на БНП (чл. 4, ал. 1, т. 8 от Процедурата) няма определящо значение за възприетия краен резултат. Депозираната концепция се обсъжда и анализира при последвалото събеседване с кандидатите и е отправна точка за дебата относно вижданията на съответния кандидат за управлението на медията, съобразно заложената в чл. 68 ЗРТ компетентност на Генералния директор. Водещо значение имат управленските идеи на кандидатите да оглавят обществената медия, респ. смисъла на вложеното в концепциите им съдържание, а не броя на знаците в подготвените писмени материали, които членовете на СЕМ не са изчислили и коментирали. Следва да се отбележи още, че твърдението на жалбоподателя е и недоказано от фактическа страна. Няма спор, че двамата кандидати са депозирали вижданията си на 10 страници в стандартния формат А4, като липсват данни за броя на знаците, съдържащи се на всяка една от тези страници. По аргумент от чл. 154, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК установяването на този факт е в тежест на страната, която го твърди. При липсата на надлежни доказателства, че знаците на всяка от 10-те страници от концепцията на Валерий Тодоров превишава цифрата 1800, следва да се приеме, че изискванията за обем са удовлетворени. По жалбата на Поля Станчева: 1). Неоснователно е оплакването, за незаконосъобразност на административния акт, обосновано с конфликт на интереси на члена на СЕМ Милен Вълков, който е и председател на Съюза на българските журналисти (СБЖ/Съюза). Поначало във всеки колегиален орган е допустимо всеки един от членовете му да бъде вносител на предложение за вземане на дадено решение. Това не е обстоятелство, което сочи на предубеденост и пристрастност. Такива са само обстоятелствата, които сочат на лична заинтересованост от постановяването на решение в точно определен смисъл, а подобни факти не се твърдят и не се установяват спрямо никой от членовете на СЕМ, участвали в гласуването на обжалвания акт. Взетото решение на УС на СБЖ за подкрепа кандидатурата на Валерий Тодоров е подписано от члена на СЕМ Милен Вълков в качеството му на законен представител (председател на Управителния съвет) на Съюза като доброволно сдружение на българските журналисти за защита на техни професионални, социални и синдикални права и интереси (Виж: решение № 11/11.03.2010 г. по ф. д. № 7121/1990 г. на СГС, ФО, 4-ти състав, л. 83). Така формулираните цели на организацията изключват възможността за конфликт на интереси по смисъла на чл. 2 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ). Подписаната от Вълков подкрепа (л. 79) удовлетворява критерия по чл. 5, т. 5 на решение № 129/17.03.2010 г. на СЕМ, като видно от текста на подписаното от Вълков писмо от 23.04.2010 г. (л. 79), становището на СБЖ е обосновано с предложенията на 4 журналистически дружества на БНР. В конкретния случай се касае до изразена воля на юридическо лице с нестопанска цел, т. е. до вземане на управленско решение, което ангажира юридическото лице и което следва да се извърши от компетентния орган, съгласно чл. 10, ал. 1 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел (ЗЮЛНЦ, обн., ДВ, бр. 81/6.10.2000 г., в сила от 1.01.2001 г.). По силата на чл. 31, т. 1 и т. 8 ЗЮЛНЦ управителният съвет представлява сдруженията и взема решения по всички въпроси, които по закон или съгласно устава не съвпадат с правата на други органи. В този смисъл становището на СБЖ, изразено чрез неговия управителен орган не може да се счита за персонално (частно) мнение на председателя, което от своя страна да конкурира с функциите му като чл. на колегиалния административен орган СЕМ. Съгласно цитирания текст на чл. 2, ал. 1 ЗПУКИ конфликт на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба. Следователно, за да възникне конфликт на интереси следва да е установен по безспорен начин съществуващ частен интерес, който от своя страна е възможно да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията или задълженията на лицето, заемащо публична длъжност. Доколкото наличието на частен интерес по смисъла на чл. 28а, ал. 2 ЗРТ е свързано с възможността за облага, по делото не е установено по надлежния ред и с допустимите доказателствени средства съществуването на конфликт на интереси при избора на генерален директор на БНР от страна на назначения с Указ № 115/17.04.2006 г. на Президента на Република България чл. на СЕМ Милен Вълков. 2). Противно на доводите на Станчева, поотделно обсъждане на концепциите на допуснатите кандидати не е било необходимо. Съгласно предписанията на чл. 9, ал. 3 и ал. 4 от Процедурата, всеки член на СЕМ посочва трима от допуснатите до участие кандидати, които подкрепя, след което измежду тримата, събрали най-много гласове, посочва кандидата, за когото гласува. За избран се счита кандидатът, получил най-малко 5 гласа. Провеждайки избора по описания начин, СЕМ не е нарушил закона и собствените си процедурни правила. 3). От приложения на л. 32 от делото протокол № 28 от редовното заседание на СЕМ, състояло се на 28.05.2010 г. е видно, че проведеният избор е предшестван от изказване на председателя на СЕМ, който е разяснил двустепенната процедура на гласуване, след което всеки от присъстващите осем членове на колективния орган (според протокола един е отсъствал) е заявил подкрепата си за конкретни кандидати. След обобщаване на номинациите, посочени на л. 9 от документа (л. 40 от делото) е пристъпено към гласуване, като с 8 гласа "за" кандидатът Валерий Тодоров е избран за генерален директор на БНР. По този начин е изпълнено условието на чл. 9, ал. 4, вр. с ал. 3, т. 2 от решение № 129/17.03.2010 г. за двустепенно гласуване и вотът на СЕМ за избор на този кандидат е валиден. Подлагането на гласуване на останалите кандидати е било безпредметно, т. к. кандидатурата на Тодоров е обединила гласовете на всички присъстващи членове на СЕМ, а негативният вот на органа е правно ирелевантен. Полученият резултат е довел до постановяване на атакуваното решение, с което заинтересуваната страна Валерий Тодоров е избран за генерален директор на БНР. При това положение и противно на доводите на Поля Станчева, обжалваният акт е постановен при спазване на процедурата, предвидена в раздел IV, Глава Втора ЗРТ и решение № 129/17.03.2010 г. На проведеното редовно заседание на СЕМ на 28.05.2010 г., на което гласуването е извършено по реда на чл. 37, ал. 1, вр. с чл. 35, ал. 1 ЗРТ, по силата на който решенията се вземат лично и присъствено с явно гласуване, при мнозинство повече от половината от общия брой на членовете на СЕМ, при общ брой 9 члена, съгласно чл. 24, ал. 1 ЗРТ (редакция ДВ, бр. 138/1998 г.), за кандидатурата на Тодоров са гласували 8 души. Тезата на жалбоподателката за липса на двустепенно гласуване поради неподлагане на второ гласуване на останалите кандидатури е свързана с превратно тълкуване на чл. 9 от Процедурата. Идеята на разпоредбата е решението, с което се избира титулярът за поста (т. е. положителното решение) да бъде постановено с участието на мнозинство от поне 5 гласа. При достигнатия от Тодоров резултат от 8 гласа (на практика единодушен избор на присъстващите членове на СЕМ), подлагането на гласуване на останалите кандидати е безпредметно, т. к. за отхвърлянето им е ирелевантен броят на гласувалите "против" или "въздържал се". Поначало законодателят не въвежда изрично подобно изискване за постановяване на отрицателен вот, ето защо гласовете "против" конкретна кандидатура нямат правно значение. Тезата на Станчева противоречи и на общите принципи за формиране и изразяване на конкретна правнорелевантна воля от страна на колективния орган - нормативната регламентация винаги е била свързана с изискване за кворум (квалифициран или обикновен) при обсъждане и вземане на решение по конкретен въпрос. Правно ирелевантно е с колко гласа "против" или "въздържал се" съответното решение не е било прието. В този аспект неоснователни са поддържаните оплаквания, че актът на СЕМ е незаконосъобразен, като постановен в нарушение на административно-производствените правила и в несъответствие с целта на закона. СЕМ е осъществил законовите си правомощия, визирани в чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗРТ и при спазване на всички процедурни изисквания е избрал кандидата Тодоров. Решението му е обосновано с резултатите от проведеното след номинациите явно гласуване и полученият вот от 8 гласа. В конкретният случай е налице вот за избор на един от кандидатите, и т. к. гласуването е явно, волята на всеки един от членовете на СЕМ е индивидуализирана, като изложените в изказванията им съображения следва да бъдат обобщени като такива на колективния орган. Актът е издаден по свободна преценка на органа, единствено компетентен да се произнесе по избора на генерален директор на БНР и която преценка е изградена на база субективното възприятие на всеки един от членовете на СЕМ, изразено чрез явния му вот и в крайна сметка обуславя свободата в избора за органа - да избере на длъжността един от допуснати кандидати. В този аспект доводите, че решението няма мотиви са неоснователни. 4). Промяната на дневния ред на проведеното на 22.04.2010 г. редовно заседание на СЕМ е ирелевантна за законосъобразността на приетото решение. Видно от приложения към делото протокол № 19/22.04.2010 г. предложението за промяна на предварително обявения дневен ред е било подложено на гласуване и прието с резултат от 7 гласа "за". При липсата на изрична нормативна забрана за подобно процедиране, промяната на дневния ред на конкретното заседание не противоречи на правилата за работата на колективния орган, нито пък нарушава принципите на публичност и прозрачност при провеждане на избора за генерален директор на БНР. Още по-малко засяга жалбоподателите, чиито заявления за участие са подадени на 17.05.2010 г. и от този момент те придобиват статут на кандидати и могат да претендират за нарушаване на правата им като участници в конкурсната процедура. В този аспект оплакването за допуснато нарушение при насрочване и провеждане на заседанието е неоснователно. 5). Отсъствието на членове на СЕМ от събеседването с жалбоподателката Станчева не налага извод за допуснато закононарушение, т. к. заседанието е редовно проведено - Арг.: чл. 35, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗРТ. Самото оплакване е и фактически невярно, защото от обявения на Интернет сайта на СЕМ протокол № 27/27.05.2010 г. е видно, че отсъстват само двама от членовете на регулатора, един от които (Бойчо Кулински) не е присъствал и при приемане на оспореното решение № 280/28.05.2010 г. за избор на генерален директор на БНР. 6). Неспазеното изискване на чл. 35, ал. 3 ЗРТ за публикуването на протоколите на Интернет страницата на СЕМ ЗРТ е ирелевантно за законосъобразността на оспореното понастоящем решение. Публикуването на актовете на регулатора (т. е. публичното им огласяване) не е елемент от правопораждащия ги фактически състав. За разлика от нормативните актове, при които публикуването е завършващият елемент от техния фактически състав като условие за влизането им в сила и поставянето им в действие, огласяването по чл. 35, ал. 3 ЗРТ е техническо действие, последващо приемането на решенията на СЕМ, което не рефлектира върху тяхното съдържание и не може да бъде критерий за преценка на законосъобразността им по смисъла на чл. 146 АПК при осъществявания съдебен контрол. Още повече, че финализиращото конкурса решение е било надлежно съобщено на двамата жалбоподатели с писмовни пратки по реда на чл. 61, ал. 2 АПК и с факта на връчването му е възникнало упражненото в настоящото производство процесуално право на оспорване. Останалите оплаквания на жалбоподателката Станчева съвпадат с тези на Александър Велев и бяха обсъдени по-горе. Въз основа на изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган в съответната форма, при съблюдаване пределите на предоставената му от закона оперативна самостоятелност и в съответствие с целта на закона. Решенията на СЕМ съгласно чл. 38, ал. 1 ЗРТ подлежат на обжалване пред Върховния административен съд единствено досежно тяхната законосъобразност. В рамките на правомощията си, съгласно чл. 32 ЗРТ, СЕМ като нормативно установен административен орган, който регулира медийните услуги в случаите и по реда, предвидени в специалния закон, е взел решението си при спазване разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗРТ. Резултатът от вота на СЕМ е израз на свободната преценка на персоналния състав на колективния орган, в рамките на предоставената му от закона дискреционна власт и не сочи на превратно упражняване на властови ресурс. Съдът констатира, че не са допуснати нарушения на процесуалноправни и материалноправни разпоредби, поради което не са налице твърдяните основания за отмяна на административния акт, визирани в чл. 146 АПК и жалбите следва да бъдат отхвърлени. При този правен извод и доколкото разноски се претендират единствено от административния орган, в полза на СЕМ следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. Водим от горното, и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение