Решение № 9095 от 21.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8878/2015 г.

Решение № 9095 от 21.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8878/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на председателя на Патентното ведомство, гр. С., бул. "Г. М. Д." № 52б, и на "А." ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Е. и Х. Г." № 32 срещу Решение № 3123 от 5.05.2015 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 12473/2013 г.

С обжалваното решение съдът отменил Решение № 445 от 30.08.2013 г. на председателя на Патентното ведомство, с което на основание чл. 46, ал. 5 и 6 от Закона за марките и географските означения е заличена регистрацията на марка, регистров № 80473, "ARMS-BG", с притежател "А.-БГ" ООД, за всички услуги от клас 35 от Международната класификация на стоките и услугите, за които е регистрирана.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - председателят на Патентното ведомство, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че словната марка "ARMS-BG" е асоциативна по отношение на стоките и услугите от клас 35, за които е регистрирана. В мотивите на решението съдът допуснал противоречие. От една страна приел, че по отношение на словния елемент "ARMS" "не са необходими изключителни познания по английски език, за да бъде веднага разпознато словосъчетанието", а от друга - че "на потребителите е известно множественото значение на думата в английски език и се нуждае от пояснения кое от двете най-често употребявани значения - ръце или оръжие, се има предвид". Сочи, че полисемията се преодолява чрез контекста, тъй като имено в него думата реализира едно или друго свое значение.

Неправилно счита приетото от съда тълкуване и на другия словен елемент "BG". Противно на изводите на съда абревиатурата "BG" се е превърнала в знак разграничаващ, индивидуализиращ териториите на отделните държави не само във виртуалното пространство - домейн имената, но и в "реалното" пространство. Сочи, че абревиатурата е част от утвърден стандарт за двуцифрено означаване на държавите - ISO 3166-1, въведен от Международната асоциация по стандартизация. С оглед на това абревиатурата е указване на географския произход на стоките, за които мярката е регистрирана.

Счита, че марката се състои изключително от словните елементи "ARMS" и "BG", които са безспорно описателни и указват вида на стоките от клас 35. По отношение на регистрираните услуги от клас 35 елементите също могат директно да бъдат свързани с "оръжие", тъй като служат за тяхното рекламиране и управление на сделки с тях.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Ш..

1. Касационният жалбоподател - "А." ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Мотивите на съда са вътрешно противоречиви - изтъква, че не са необходими специални познания по английски език, за да бъде веднага разпознато словосъчетанието, но наред с това приема, че е налице необходимост от пояснение кое от най-често срещаните значения - ръце или оръжие, се има предвид. Позовава се на чл. 11, ал. 1, т. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) и сочи, че оценката за описателността на марката се извършва въз основа на целия речников фонд, който се използва от потребители и специалисти и във връзка със стоките и услугите, за които марката е заявена.

Излага подробно разбирането си за отделните словни елементи на марката като сочи, че "ARMS" еднозначно значи оръжие, а "BG" - географски произход. Прави подробен анализ на съдържанието на словните елементи на марката и обосновава извод за описателността им по отношение на стоките и услугите от клас 35. Позовава се и на заявка за регистрация на марка, вх. № 12239, със заявител "А.-БГ" ООД, която съдържа и слогана "нашите клиенти са "въоръжени" и обичат да стрелят", който прави очевиден контекста на словните елементи.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли оспорването на Решение № 445. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Щ. В.-К., С. адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационните жалби - "А.-БГ" ООД, счита същите за неоснователни. Правилен и съответен на закона е изводът на съда за регистрацията на марката "ARMS-BG" в съответствие със закона. Като се позовава на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО прави подробен анализ на марката по отношение на всяка от защитените услуги.

Сочи като особено показателен факт за неописателния характер на марката "ARMS-BG" и желанието на касатора - "А." ЕООД, да защити словосъчетанието "ARMS-BG" като своя марка и да забрани на трети лица да го използват. "А." ЕООД заявило за защита българска комбинирана марка за стоки и услуги класове 13, 25 и 35, вх. № 128781, с наименование www. arms. bg, и изображение:

А. П., управител на "А." ЕООД, заявила българска словна марка, вх. № 125834, www. arms. bg, за стоки и услуги 22 и 45.

"А." ЕООД заявило и европейска марка за стоки и услуги класове 8, 13, 25, 35, вх. № СТМО12279171, комбинирана и изображение:

До аналогични изводи досежно поведението на касатора - "А." ЕООД, счита, че води и влязлото в сила Решение № 1059 от 4.09.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, потвърдено с Решение № 3767 от 3.04.2015 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 14037/2013 г., оставено в сила с Решение № 8124 от 2.07.2015 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 6280/2015 г., с което е установено нарушение чл. 35, ал. 2 и 3 от Закона за защита на конкуренцията.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Р. Д., С. адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Съдът извел правилен и обоснован извод относно съответствието на марката с чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. Съдът, с оглед на събраните по делото доказателства, правилно приел, че думата "arms" има няколко абсолютно различни значения като най-близката в случая връзка между думата и услугите от клас 35 е асоциативна, а не директна и пряка, поради което се налага извод за неналичие на описателност като характеристика на процесната марка. Предвид събраните по делото доказателства оспореното решение следва да бъде оставено в сила.

II. По допустимостта на касационните жалби:

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

III. Фактите по делото:

1. На 4.05.2012 г. е регистрирана словна марка, регистров № 80473, "ARMS-BG", заявена на 11.02.2011 г., с притежател "А.-БГ" ООД, за стоки от клас 25 и за услугите от клас 35: реклама, управление на търговски сделки, услуги по продажби на едро и дребно с хладни и огнестрелни оръжия, муниции, експлозивни вещества, средства за самозащита, светлинни ракети; он-лайн реклама и услуги по продажби на едро и дребно с хладни и огнестрелни оръжия, муниции, експлозивни вещества, средства за самозащита, светлинни ракети в компютърната мрежа; организиране на изложби с търговска и рекламна цел; агенция за внос и износ; разпространение на мостри и срок на действие на регистрацията - 11.02.2021 г.

1. На 1.03.2013 г., с вх. № 70-00-2202, "А." ЕООД подало заявление за частично заличаване на марката "ARMS-BG" - досежно услугите от клас 35, на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО.

1. На 21.03.2013 г. "А.-БГ" ООД било уведомено за постъпилото искане за заличаване.

1. На 20.06.2013 г. "А.-БГ" ООД представило в Патентно ведомство становище, вх. № 70-00-2802, по искането, в което посочило, че марката е регистрирана в България и служи за отличаване на търговските услуги пред българския потребител. За средния потребител, който не е завършил езикова гимназия, марката е фантазийна, изградена на асоциация върху думата армия и нейната транслитерация. Наложеното чуждоезиково понятие за думата "оръжие" е "weapon". Никой друг освен притежателя на марката и искателят, който е нарушител, не ползва марката. Марката повтаря фирменото наименование, поради което е фирмена, а не просто продуктова.

1. На 21.06.2013 г. възражението било изпратено за становище на искателя - "А." ЕООД.

1. На 12.07.2013 г., със Заповед № 634, председателят на Патентното ведомство назначил състав на отдел "Спорове", който да разгледа искането на "А." ЕООД.

1. На 15.08.2013 г. назначеният състав на отдел "Спорове" приел становище за приемане на решение за заличаване на регистрацията на марка, регистров № 80473, "ARMS-BG", за всички услуги от клас 35, за които е регистрирана.

1. На 30.08.2013 г., с Решение № 445, заместник-председателят на Патентното ведомство, в условията на заместване - Заповед № 732 от 19.08.2013 г., на основание чл. 46, ал. 5 и 6 ЗМГО заличил регистрацията на марка, регистров № 80473, "ARMS-BG", за всички услуги от клас 35, за които е регистрирана.

1. В хода на съдебното производство "А.-БГ" ООД представило Решение № 1059 от 4.09.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което било установено нарушение на чл. 35, ал. 2 и 3 ЗЗК от "А." ЕООД и на дружеството била наложена имуществена санкция.

1. В хода на съдебното производство съдът приел заключение на съдебно-маркова експертиза, която установила, че:

а) думата "ARMS" в превод от английски език има няколко значения като във формата за множествено число, като съществително значи: ръце, оръжия, лапи, гербове и др., като прилагателно: оръжеен, а се използва и като част от различни словосъчетания; точният превод трябва да се установи и съобразява с контекста;

б) словосъчетанието "ARMS-BG" освен думата "ARMS" с посоченото значение, съдържа "-" препинателен знак, който свързва двете думи, и думата "BG" - двубуквена абревиатура за идентификация на България, която носи информация за произхода на услугите; конкретно едносмислово и точно значение на словосъчетанието на английски език няма, защото произходът му е български; значението трябва да се търси в контекста и познанията и образованието на потребителя;

в) за услугите по продажби на едро и дребно с хладни и огнестрелни оръжия, муниции, експлозивни вещества, средства за самозащита, светлинни ракети и онлайн реклама и услугите по продажби на едро и дребно с хладни и огнестрелни оръжия, муниции, експлозивни вещества, средства за самозащита, светлинни ракети в компютърната мрежа марката е описателна, а за останалите - не;

г) установило заявени и публикувани след експертизата по чл. 11 ЗМГО марки, които включват словата "ARMS" и "BG":

марка, вх. № 1287881 от 17.07.2013 г., комбинирана, заявител "А." ЕООД;

марка, вх. № 129238 от 2.09.2013 г., комбинирана, заявител "А.-БГ" ООД.

1. По делото била приета допълнителна и повторна експертиза, която установила:

а) думата "ARMS" на български език има много значения;

б) думата "ARMS" свързана с абревиатурата "BG" може да има асоциативно отношение към България;

в) словосъчетанието "ARMS-BG" не е описателно;

г) потвърдила заявените в Патентно ведомство марки, които съдържат израза ""ARMS" "BG", за услуги клас 35;

д) висок и нарастващ обем и обхват на словосъчетанието "ARMS-BG", като марка от "А.-БГ" ООД;

е) повишение на отличителната способност на марката "ARMS-BG";

ж) марката не е описателна по отношение на видовете услуги от клас 35.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното Решение № 445 е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие на материалния закон.

Приел, че при регистрацията на марката не е нарушен чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО - не може да се твърди еднозначно, че думата "arms" еднозначно значи оръжие и между марката и услугите от клас 35 няма директна и конкретна връзка. Марката не е фантазийна, но не е и описателна. Близостта на възприятията за услугите, свързани с оръжия идва от асоциациите, които потребителят може да направи като свърже думата с корена на българската дума "армия" и "армейски" - "арм". Абревиатурата "BG" е позната на българските граждани, а думата "ARMS" е често употребявана (игри, филми и други), поради което не са необходими изключителни познания по английски език, за да бъде разпознато словосъчетанието.

Въпреки това, на потребителите е известно множественото значение на думата в английски език и се нуждае от пояснение кое от двете най-чести значения - ръце или оръжия, се има предвид. Въпреки, че частицата "BG", поради честата и масова употреба във виртуалното пространство, се свързва с територията на България, това не е достатъчно да превърне цялата марка в описателна. Повишената отличителност на марката, поради използването й от 2011 г., не е довело до вторична отличителност по смисъла на чл. 11, ал. 2 ЗМГО. С оглед на това съдът приел, че марката не е описателна, поради което направил извод за незаконосъобразност на Решение № 445 и го отменил.

Този извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Двамата касатори твърдят еднакви пороци на обжалваното съдебно решение - нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излагат в подкрепа на тези пороци са също идентични - неправилно тълкуване и прилагане на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО и противоречие в мотивите на съда. Това налага доводите да касаторите да бъдат разгледани съвместно.

Безспорно е, че основната функция на марката е да отличи стоките и услугите на едно лице от тези на другите лица, т. е. да гарантира на потребителя произхода на означената с марката стока или услуга, като му позволи да я отличи от другите стоки и услуги, с различен произход - чл. 9, ал. 1 ЗМГО. Безспорно е, че качеството на марката, което й позволява да изпълни тази си функция, е нейният отличителен характер. Безспорно е също, че марка, която се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или начина на предоставяне на услугите или други техни характеристики не отговаря на изискването за отличителност и с оглед на това не следва да бъде регистрирана или ако е регистрирана, следва да бъде заличена - чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО.

Спорът по делото е за характера на марката - е ли тя описателна по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО?

Описателният характер на една марка от една страна, не изпълнява основната й функция - отличителност, а от друга - дава защита на означения, които характеризират особености на стоките или услугите, т. е. на техни характеристики, които би следвало да могат свободно да бъдат използвани от всички. Преценката на описателния характер на един знак следва да бъде направена от гледна точка на разбирането, което има за него заинтересованият потребител и от гледна точка на съответните стоки или услуги.

Процесната марка е регистрирана за седем вида услуги клас 35. Два вида услуги са свързани изрично с оръжие, боеприпаси, взривни вещества и средства за самозащита при тяхната употреба: услуги по продажби на едро и дребно с хладни и огнестрелни оръжия, муниции, експлозивни вещества, средства за самозащита, светлинни ракети и онлайн реклама и услуги по продажби на едро и дребно с хладни и огнестрелни оръжия, муниции, експлозивни вещества, средства за самозащита, светлинни ракети в компютърната мрежа. Пет вида услуги нямат тази конкретика. Те са заявени като общи категории услуги: реклама; управление на търговски сделки; организиране на изложби с търговска и рекламна цел; агенция за внос и износ; разпространение за мостри.

Така регистрирани услугите предполагат различен кръг заинтересовани потребители - такива, които имат интерес към услугите, свързани с оръжие, и такива, които имат интерес към общата категория услуги. Това налага преценката на характера на марката да бъде направена от гледна точка на разбирането на двете групи потребители.

Процесната марка се състои от два самостоятелни словни елемента - "ARMS" и "BG", свързани с препинателен знак "-". И двата словни елемента са думи на английски език. Както сочи в заключението си вещото лице "ARMS" като съществително значи оръжие, род войска, герб, обятия, като прилагателно - оръжеен, а като глагол - въоръжавам (доставяне на оръжия). Следователно, очевидно е, че смислово първата словна съставка на марката има ясно дефинирано съдържание, което недвусмислено е свързано с оръжие.

Вярно е, че това смислово съдържание е изразено с дума на английски, не на български език. Но, първо, целевата потребителска група, макар марката да е с българска регистрация, не е ограничена само до българските потребители. Напротив. Видно от заключението на съдебната експертиза "А.-БГ" ООД регистрирал на 17.02.2010 г. домейн "arms-bg. com", запазен до 17.02.2015 г., за България и И. Е.. Следователно в целевата потребителска група се включват и потребители, за които английският език не е непознат. Напротив. Ноторно е, че той е основно средство за комуникиране с граждани на други държави, което значи ясно и еднозначно установяването на смисъла на думата от потребителите от тази целева група.

И второ. Целевата потребителска група, чийто майчин език е български, е от лица, чиито интереси са ясно и недвусмислено насочени към оръжие, а оръжието е специфична стока. То не е стока за масова ежедневна употреба, а е стока, която предизвиква интереса на потребители, които имат определено отношение към оръжието. Това значи, че те са добре информирани, осведомени, в т. ч. и за значението на английската дума "arms", защото както сочи и органът в решението си "arms" е една от най-популярните английски думи в българския език в значението й на оръжие. До същия извод стига в мотивите си и съдът като се позовава на разпространеността на думата чрез различни информационни канали. Следователно английската дума "arms" обективно е част от потребителския речников фонд на потребителите на услуги, свързани с оръжие - независимо дали това са потребители, чийто майчин език е български или друг език.

Вярно е, че английската дума "arm", която представлява граматическа форма за единствено число на дума "arms", има и други значения. Най-разпространеното, сред които е "ръка". Употребена в множествено число - "arms", думата значи "ръце". Но това друго значение на думата няма тази популярност, което има значението "оръжие". А и полисемията, както обосновано сочи органът, винаги се преодолява чрез контекста.

В случая контекста са видовете услуги, за които е предназначена марката. Обвързването на две от регистрираните седем вида услуги изрично с оръжие (въоръжение, боеприпаси) недвусмислено установява кое от значенията на думата се има предвид в марката.

Наред с това следва да се посочи, че преценката за описателния характер на марката се прави на основата на целия речников фонд на потребителите и специалистите. Когато словната част на една марка има няколко значения достатъчно е едно от тях да бъде описателно по отношение на стоките и услугите, предмет на процесната марка, за да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО (виж Wrigley, С- 191/00, EU: C: 2003:579, т. 32). В случая този елемент безспорно е налице.

Вторият словен елемент е абревиатурата "BG". Това е наименованието (кода) на България съгласно Международния стандарт за кодовете на държавите (ISО 3166). Двубуквеният код е кратък и интуитивен и се използва като универсално и непосредствено (бързо) представяне на всяка държава. Абревиатурата се използва в пощенските услуги, валутата, пътуванията, бизнеса, интернет адреси, регистрация на моторни превозни средства и много други сфери на обществения живот. С оглед на това абревиатурата "BG" е изключително широко разпознаваемо словосъчетание, което носи ясна, точна и еднозначна информация - наименованието България.

Независимо от целевата потребителска група абревиатурата "BG", в т. ч. независимо от майчиния език на целевата група, за потребителя абревиатурата има само и единствено значение на името на България, т. е. тя установява произход.

Използваният от маркопритежателя препинателен знак "-", с оглед на пунктуационните правила в българския език, значи или изпусната част от израза или указва, че следва пояснение. Което и от двете значения да се приеме е безспорно, че препинателния знак играе ролята на свързващо звено между двете словни части на марката. Следователно, препинателният знак утвърждава - логически и визуално, връзката между "ARMS" и "BG".

Видно от изложеното двата словни елемента на марката, разгледани поотделно, са описателни - на стоката, предмет на услугата, и на географския произход на услугите.

За да се прецени обаче характера на марката в контекста на ограниченията на чл. 11, ал 1, т. 4 ЗМГО, е необходимо да бъдат преценени не само нейните отделни елементи, а да се прецени марката в своята цялост, в своята съвкупност. Двата словни елемента не са свързани по специфичен начин или със специфична връзка, която да придава ново фонетично, визуално и смислово значение и звучене на марката. Не е налице очевидна разлика между значението, което двете думи имат самостоятелно и като комбинация. Те механично са събрани като поставеното между тях тире само затвърждава логическата връзка между две думи, които описват стока, предмет на услугите, и географски произход, т. е. правят недвусмислено значението на марката като описание на услуга с определен произход.

Следователно марката, по отношение на двете услуги, свързани с оръжие, не е нещо повече от сума на две описателни думи, тя няма свое собствено значение, което да е независимо от съставните й части. Комбинацията няма нов, необичаен характер, не създава ново, достатъчно различно впечатление и фактически не е нищо друго освен сбор от своите части (виж например решение Koninklijke, С-363/99, EU: C: 2004:86, т. 98-100; решение C. M., С-265/00, EU: C: 2004:87, т. 39; решение BioMonitor, Т-257/08, EU: T: 2009:267, т. 27).

Видно от изложеното по отношение на услугите от клас 35, свързани с оръжие, процесната марка се явява описателна по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. По отношение на тези услуги марката се явява съвкупност от означения, които се възприемат от потребителя ясно, точно и еднозначно като указание досежно предмета на услугата (предназначение) и нейния произход. С оглед на това тя не притежава по отношение на тези услуги изискуемото качество отличителност и следователно не изпълнява предназначението си.

Разгледана в контекста на услугите, регистрирани като обща категория, процесната марка установява следната специфика:

Услугите са регистрирани досежно заглавие (хединга) на класа - реклама, и досежно неконкретизирано управление на търговски сделки, организиране на изложби с търговска и рекламна цел, разпространение на мостри и агенция за внос и износ. Н. на регистрацията безспорно установява, че така регистрираните услуги могат да включват и извършването им с и относно оръжие. В случая под думата оръжие трябва да се разбира хладни и огнестрелни оръжия, муниции, експлозивни вещества, средства за самозащита, светлинни ракети така, както са посочени в останалите две регистрирани услуги.

С оглед на факта, че предназначението на услугата е възможно да бъде оръжие и/или свързана с оръжие относимо и за общо регистрираните услуги се явява изложеното досежно регистрираните услуги по продажби на едро и дребно и онлайн реклама и услуги по продажби на едро и дребно с хладни и огнестрелни оръжия, муниции, експлозивни вещества, средства за самозащита, светлинни ракети. Неоснователни, поради начина на регистриране на услугите, са доводите на ответника за липсата на обвързаност на общо регистрираните услуги с оръжие. Видно е, че оръжието е възможен предмет на така регистрираните услуги, което е достатъчно основание да се приеме, че и по отношение на тези услуги процесната марка има описателен характер.

С оглед на гореизложеното изводът на съда за неописателен характер на процесната марка е неправилен. Съдът неправилно тълкувал материалния закон и неправилно подвел установените по делото факти към фактическия състав на релевантната правна норма - чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. Процесната марка има описателен характер с оглед на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО, което прави извода на съда за незаконосъобразност на обжалваното Решение № 445 неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Съдът следва да отмени обжалваното решение и да реши спора по същество, тъй като не са налице основанията по чл. 222, ал. 2 АПК.

От гореизложеното е безспорно, че процесната марка е регистрирана в нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО, поради което жалбата на "А.-БГ" ООД срещу Решение № 445 е неоснователна.

Доколкото обаче в хода на първоинстанционното съдебно производство ответникът - "А.-БГ" ООД, ангажирал доказателства за придобита отличителност на марката съдът следва да провери налице ли са обстоятелствата на чл. 11, ал. 2 ЗМГО.

Първоинстанционният съд приел, че макар процесната марка да се ползва от притежателя си от 2011 г. и за този период отличителността й да се е повишила, тя не е придобила вторична отличителност по смисъла на чл. 11, ал. 2 ЗМГО. Независимо от това, с оглед на извода му за неприложимост на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО приел, че чл. 11, ал. 2 ЗМГО е неприложим.

Изводът на съда за липса на придобита отличителност на марката е правилен.

Съгласно чл. 11, ал. 2 ЗМГО разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО не се прилага, когато марката, в резултат на употребата, е придобила отличителност по отношение на стоките или услугите, за които е заявена. Съдържанието на разпоредбата сочи, че релевантни за приложимостта й са два факта: а) придобитата отличителност и б) момента на придобиване на тази отличителност.

Когато една марка, независимо от своя описателен характер, е придобила отличителност, е налице основното качество на марката - отличителността й, способността й да позволи да се установи произходът на означените с нея услуги от тези на други правни субекти. Придобитата от една марка отличителност се оценява на базата на същите критерии, както и изначалния отличителен характер на марката - с оглед на означените с марката услуги и с оглед на предполагаемото възприемане сред заинтересованите среди, т. е. средните потребители на категорията на разглежданите услуги, които са относително осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни (виж решение Oberbank, С-217/13 и С-218/13, EU: C: 2014:2012, т. 38, 39). Доказателствената тежест за доказване на факта на придобита отличителност е на притежателя на марката.

Преценката за придобитата отличителност се извършва на основата на съвкупност от факти и обстоятелства, inter alia, "пазарният дял на марката, интензивността, географският обхват и продължителност на използването й, размерът на направените от предприятието инвестиции за популяризирането й, частта от заинтересованите среди, която благодарение на марката разпознават стоката или услугата като произхождаща от определено предприятие, и становищата на търговско-промишлените палати или други професионални сдружения" (цитираното решение Oberbank, EU: C: 2014:2012, т. 41).

По делото притежателят на марката - "А.-БГ" ООД, поставил на допусната по делото съдебна експертиза въпроси относно придобитата отличителност на марката. Вещото лице установило, че: а) на 17.02.2010 г. на името на "А.-БГ" ООД бил регистриран домейн "arms-bg. com", чрез който били осъществявани продажби; б) в периода 1.06.2010 г. - 31.06.2011 г. дружеството извършвало търговска дейност в магазин, находящ се на бул. "К. М. Л." №..., а от 1.07.2011 г. - в магазин, находящ се на ул. "Ц. С." №...; в) в периода 05.2010 г. - 03.2013 г. била налице засилена тенденция на увеличаване на продажбите като продажбите през онлайн магазина превишават тези, извършени директно (разходи за 2010 г. - 62 920, 00 лв.; за 2011 г. - 135 910, 00 лв.; за м. 01 - 03.2012 г. - 52 799, 39 лв.; приходи - 2010 г. - 36 855, 00 лв.; 2011 г. - 127 251, 20 лв.; 01 - 03.2012 г. 37 556, 00 лв; приходи от онлайн продажби - 2010 г. 53 943, 64 лв. (426 поръчки); 2011 г. - 92 192, 00 лв. (833 поръчки); 01 - 03.2012 г. 24 093, 00 лв. (220 поръчки); г) рекламиране на дейността чрез банери в различни сайтове; д) 305 818 посещения на сайта на търговеца в периода 1.02.2010 г. - 15.03.2013 г. Тези данни му дали основание да направи извод за висок и нарастващ обем и обхват на използване на марката към датата на постановяване на обжалваното Решение № 445.

Видно от така посочените данни е, че за периода от 1.06.2010 г. до 31.03.2012 г. "А.-БГ" ООД извършвал търговска дейност, която бележи определена положителна динамика. Но релевантен за преценката за наличието на придобита отличителност е не периода от регистрацията на марката до датата на издаване на решението за нейното заличаване, а периода преди подаване на заявлението за регистрация на марката (виж цитираното решение Oberbank, EU: C: 2014:2012, т. 61). Видно от доказателствата по делото процесната марка е заявена на 11.02.2011 г.

Следователно, релевантният за преценката за придобита отличителност на процесната марка период е, с оглед на доказателствата по делото, от 17.02.2010 г., когато "А.-БГ" ООД регистрирал домейн - идентичен на марката, до 11.02.2011 г. Досежно този кратък, едногодишен период, дружеството не е ангажирало доказателства, които да дадат основание да се направил обоснован извод за придобита от марката отличителност при преценка на посочените по-горе релевантни факти и обстоятелства. Регистрирането на домейн и наличието на магазин (този на бул. "К. М. Л." №...) макар и да са доказателство за търговска активност на дружеството не обосновават постигането на отличителност на процесната марка за целите на чл. 11, ал. 2 ЗМГО.

Що се отнася до възражението на ответника свързано с установеното от Комисията за защита на конкуренцията нарушение на чл. 35, ал. 2 и 3 ЗЗК следва да се посочи, че от установяването на този факт не могат да се правят изводи досежно описателния характер на марката или досежно обстоятелствата по чл. 11, ал. 2 ЗМГО. Факта на неправомерно използване на регистрирана марка не води до обвързващ органа по чл. 46, ал. 6 ЗМГО извод относно описателния характер на марката или до постигната нейна отличителност, включително и когато нарушението на Закона за защита на конкуренцията е потвърдено от съда. Използването на една регистрирана марка по недопустим от Закона за защита на конкуренцията начин няма отношение към описателния характер на марката или към придобитата от нея отличителност преди датата на заявката, тъй като става въпрос за установяване на едно фактическо състояние, не за установяване на качество на марката. Причините за неправомерното използване на марката не са релевантен елемент на фактическия състав на нарушението по чл. 25, ал. 2 ЗЗК.

Неотносими към предмета на спора са и възраженията на ответника свързани с подадени от касатора - "А." ЕООД, заявки за регистрация на други марки. Тези заявки само доказват и без друго очевидния факт, че "А.-БГ" ООД и "А." ЕООД са търговци, които оперират в една и съща област, имат сходни търговски интереси и това обуславя търговския им интерес от въздействие върху правните средства, чрез които всеки от търговците постига икономическите си цели.

Видно от изложеното, с оглед на доказателствата по делото, не са налице основания за приложение на изключението на чл. 11, ал. 2 ЗМГО по отношение на процесната марка.

С оглед на това оспореното Решение № 445 е законосъобразно и жалбата на "А.-БГ" ООД като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода на делото, направено от касаторите искане и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди ответника - "А.-БГ" ООД, да заплати на касаторите направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на юрисконсултско възнаграждение за ответника - председателя на Патентното ведомство, и в размер на 25, 00 лв. държавна такса за касатора "А." ЕООД. По делото касаторът "А." ЕООД е бил надлежно представляван от адвокат, но доказателства за направени разноски за адвокатско възнаграждение по делото не са представени, поради което съдът не следва да присъжда такива. Размерът на юрисконсултското възнаграждение съдът определя на 300, 00 лв. на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с § 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд