Решение № 10767 от 10.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7487/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "КОМУНАЛНО СТРОИТЕЛСТВО" ЕООД, с ЕИК 201689123, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Н. Колев, подадена чрез упълномощен адв. А. Цветков, против решение 780 от 18.07.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-540/2024 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Според касационния жалбоподател органът по преразглеждането погрешно е приел, че няма нарушение при формулиране на критериите за подбор, включващи изискване за вписване на участниците във възлагателната процедура в Централния професионален регистър на строителите, като без основание КЗК е оспорила съдържанието на официален документ - Разрешение за строеж, в което е посочено, че процесният строителен обект е четвърта категория. Касаторът оспорва изводите на Комисията по отношение на приложението на чл. 47, ал. 4, във връзка с ал. 3 ЗОП. Изразява становище за незаконосъобразност на забележката в утвърдената от възложителя КСС, част "Електро", като развива тезата, че възложителят носи отговорност за качеството на инвестиционния проект. Претендира отмяна на обжалваното решение и иска съдът да постанови ново решение, с което да отмени атакувания акт на възложителя, който е неправилен и незаконосъобразен. С писмена молба от 25.09.2024г. поддържа касационната жалба и заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с приложен списък за тях с доказателства за извършването им. Прави възражение за прекомерност на размера на претендираното адв. възнаграждение от ответника. Ответникът заместник - кметът на Столична община - район "Възраждане", със седалище и административен адрес в гр. София, бул. "Александър Стамболийски" 62, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Клисурска, която в съдебно заседание пледира за отхвърляне на жалбата и за оставяне в сила обжалваното решение 780 от 18.07.2024 г. на КЗК, като прави искане за присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, за което представя списък на разноските и платежен документ, който удостоверява извършеното плащане. Възразява за прекомерност на претендираните разноски от касационния жалбоподател. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспорения акт са обосновани, поради което счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК, в който смисъл излага подробни съображения в писмено заключение, което представя в съдебно заседание. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "КОМУНАЛНО СТРОИТЕЛСТВО" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 780 от 18.07.2024 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1163/18.06.2024 г. от "Комунално строителство" ЕООД, гр. София срещу решение F534248/06.06.2024 г. на заместник- кмета на Столична община Район "Възраждане" за откриване на процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонтно-възстановителни дейности за подобряване на експлоатационните качества на училищна сграда, находяща се в УПИ I, кв. 144, м. "Зона Б-2", ПИ с идентификатор 68134.300.179 по КККР, административен адрес: ул. "Св. Св Кирил и Методий" 63, район "Възраждане", с УИН 01255-2024-0007 в ЦАИС ЕОП; оставено е без уважение искането на жалбоподателя "Комунално строителство" ЕООД, гр. София за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК; възложено е на "Комунално строителство" ЕООД, гр. София с ЕИК 201689123 да заплати на Столична община район "Възраждане" направените разноски в размер на 240 лв. (двеста и четиридесет лева) за юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че обжалването на оспорващото дружество е неоснователно, защото при издаване на процесния акт на възложителя и при откриване на атакуваната възлагателна процедура не са налице противоречия и несъответствия с императивните разпоредби на приложимите специални норми на ЗОП и ППЗОП. Комисията е разгледала всички съдържащи се в първоинстанционната жалба твърдения, оплаквания и възражения на жалбоподателя и ги е преценила като неоснователни, от което е извела заключение за законосъобразност на решение F534248 от 06.06.2024 г. на възложителя, с което е открита оспорената процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка, проведена по реда на ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. При постановяването му не са осъществени съществени нарушения, представляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение F534248/06.06.2024 г. на господин Д. Белев, който е заместник - кмет на Столична Община Район "Възраждане", оправомощен със заповед РВЕ24-РД09-12/15.01.2024 г. на кмета на района, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП е открита процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: Ремонтно-възстановителни дейности за подобряване на експлоатационните качества на училищна сграда, находяща се в УПИ I, кв. 144, м. "Зона Б-2", ПИ с идентификатор 68134.300.179 по КККР, административен адрес: ул. "Св. Св Кирил и Методий" 63, район "Възраждане", с УИН 01255-2024-0007 в ЦАИС ЕОП. С гореописаното решение за откриване на процедурата са одобрени Обявлението за поръчка и документацията за участие. В обявлението е предвидено, че участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България (КСРБ), съгласно Закона за Камарата на строителите за изпълнение на строежи с обхват първа група трета категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС (ПРВВЦПРС), която да му позволява изпълнението на строителните работи, предмет на обществената поръчка, или да е вписан за по-висока категория строежи от същата група, а за чуждестранни лица - еквивалентен документ или декларация от компетентните органи съгласно националния му закон за вписването на лицето в съответен професионален регистър на държавата, в която лицето е установено и осъществява дейността си, за извършване на строителните работи, предмет на настоящата обществена поръчка, придружен(а) с превод на български език. Същото условие е вписано в Раздел IІІ. "Изисквания към участниците" от "Указания за участие": "Критерий за подбор, включващ минимални изисквания за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност: Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България (КСРБ), съгласно Закона за Камарата на строителите за изпълнение на строежи с обхват първа група трета категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС (ПРВВЦПРС), която да му позволява изпълнението на строителните работи, предмет на настоящата обществена поръчка, или да е вписан за по-висока категория строежи от същата група, а за чуждестранни лица - еквивалентен документ или декларация от компетентните органи съгласно националния му закон за вписването на лицето в съответен професионален регистър на държавата, в която лицето е установено и осъществява дейността си, за извършване на строителните работи, предмет на настоящата обществена поръчка, придружен(а) с превод на български език". Основното оплакване на жалбоподателя, релевирано с първоинстанционната и с касационната жалба е срещу горепосоченото изискване на възложителя, относно което касаторът твърди, че възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор, като е изискал участниците да бъдат вписани в ЦПРС към КСРБ за изпълнение на строежи с обхват първа група - трета категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, а в публикуваното на профила на купувача Разрешение за строеж 40/04.12.2018 г. за строеж за процесния обект и в самите инвестиционни проекти е посочено, че обектът е четвърта категория. По това възражение КЗК е счела, че е без основание, защото предвид приложимата нормативна уредба, за да се определи дали една сграда за обществено обслужване училище, попада в трета или в четвърта категория е от значение нейната разгъната застроена площ /РЗП/ и тъй като във визираното разрешение за строеж е записано, че РЗП на обекта е 6093,5 кв.м. (както е отразено и в Обяснителните записки на инвестиционния проект по части Архитектурна и ПБЗ), тоест РЗП е над 5000 кв.м, поради което Комисията е преценила, че строежът отговаря на изискванията, определени в нормата на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. в ЗУТ, във връзка с чл. 6, ал. 3, т. 4 от Наредба 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи - ТРЕТА категория, поради което законосъобразно възложителят е поставил в одобрените с решението за откриване на процедурата Обявление за поръчка и Указания за участие като критерий за подбор за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност изискването участникът да е вписан в ЦПРС към КСРБ, което изискване касае изпълнение на строежи с обхват първа група трета категория. Съдът не възприема становището на КЗК и го намира за неправилно, защото в конкретната хипотеза е налице стабилен административен акт - Разрешение за строеж 40 от 04.12.2018 г., който е издаден от друг административен орган, който не участва в настоящото производство и е недопустимо упражняване на инцидентен контрол по законосъобразност върху този акт, който е подлежал на обжалване по реда на ЗУТ, а не по реда на ЗОП, като следва да се има предвид, че КЗК не разполага с правомощие да го обсъжда и опровергава. Въпреки изложеното касационният съдебен състав счита, че оспорените изисквания на възложителя участниците да бъдат вписани в ЦПРС към КСРБ за изпълнение на строежи с обхват първа група - трета категория, не са прекомерни и не са необосновано ограничаващи участието на потенциалните участници в процесната възлагателна процедура. Това е така, защото визираното задължително условие съответства изцяло на специфичния предмет на обществената поръчка, който се отнася до строеж на училищна сграда, изискванията към която следва да са завишени, предвид обстоятелството, че същата ежедневно ще се ползва от неограничен брой деца, които следва да се ползват от особена закрила. Атакуваното от жалбоподателя изискване е формулирано в границите на оперативната самостоятелност на възложителя, в рамките на която е определянето на критерии за подбор, с оглед постигане и задоволяване на конкретно поставените от негова страна цели и интереси, а именно: да осигури безопасно и ефективно ползване на училищната сграда. Следва да се посочи, че според приетото от Съда на Европейския съюз /СЕС/ в Решение от 31 март 2022 г. по дело C-195/21, член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкуват в смисъл, че се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни и завишени от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В случая безспорно се установява, че оспореното изискване е съответстващо на предмета на поръчката, не е прекомерно и е пропорционално, както и заложеното от възложителя условие не създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, което означава, че тези задължителни изисквания не дават необосновано предимство на конкретен участник. Относно възражението на касатора срещу изводите на КЗК, изведени във връзка с твърдението за неправилно приложение на новелата на чл. 47, ал. 4, във връзка с ал. 3 ЗОП, съдът намира това оплакване за неоснователно. В мотивите на оспореното решение обективно е отразено, че възложителят наистина не е вписал в обявлението на обжалваната обществена поръчка органите, от които участниците могат да получат информацията по чл. 47, ал. 4 ЗОП, но вярно е установено, че този пропуск не е съществен и не съставлява самостоятелна причина за отмяна решението на възложителя само на това основание. Това е така, защото в Указанията за участие, включени в одобрената документация, раздел IV, т. 2, подточка 2. 4 "Техническо предложение" ясно е вписано, че участникът декларира в техническото си предложение, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци, осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд и участниците могат да получат необходимата информация, свързана със задълженията свързани с данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд от следните институции: Агенцията по обществени поръчки - https: //www2. aop. bg; Министерство на труда и социалната политика http: //www. mlsp. government. bg/; Агенция по заетостта http: //www. az. government. bg/; Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" http: //www. gli. government. bg/; Националната здравноосигурителна каса (НЗОК)) http: //www. nhif. bg/; Националната агенция за приходите http: //www. nap. bg/; Национален осигурителен институт http: //www. nssi. bg/; Изпълнителна агенция по околна среда http: //eea. government. bg/; Министерство на околната среда на водите http: //www. moew. government. bg/; Регионална инспекция по околната среда и водите http: //www. riew. org/. От съществено значение е обстоятелството, че относно гореописаните институции е направена хипер връзка към сайта и указанията са достъпни за участниците в word формат, като всеки един от линковете може да се активира и да се получи информацията относно задълженията, свързани с данъци, осигуровки, закрила на заетостта и условия на труд. По отношение на твърдението, развито в касационната жалба против забележката на възложителя, вписана в Количествено-стойностната сметка /КСС/, част "Електро", настоящият съдебен състав счита, че също е без правно основание. Оспорената забележка е в следния смисъл: " Количествено-стойностната сметка да се гледа заедно с проекта и всичките му части. За обхвата на видовете работи да се имат предвид позициите в сметката, заедно с предписанията на проекта. В случай, че някой вид работа не е описан в количествената сметка, но присъства в проекта (или не присъства в проекта, но следва да се изпълни), строителната фирма, даваща оферта, следва да я включи в офертата". Посочената забележка не е недопустима, както твърди касаторът, защото всеки участник при остойностяване и съставяне на сметната документация преди подаване на офертата следва да е запознат с инвестиционните проекти, чертежи и детайли относно технологията и начина на изпълнение на обобщените в КСС видове СМР. Забележката е необходима предвид факта, че КСС включва описание на вида СМР, а детайлите се съдържат в техническата документация и инвестиционните проекти. Затова оспорената забележка е записана в част "Електро", доколкото в описанието на видовете работи те се оферират като комплект, поради което при остойностяването следва да се съобразят всички изисквания, предвидени в техническата спецификация и инвестиционните проекти, които са неразделна част от обявената документация на обществената поръчка. При това положение Комисията е извела верен и обоснован извод, че за да се изпълни точно предметът на поръчката техническото предложение на съответния участник следва да отговаря на всички изисквания на възложителя досежно видовете СМР и в ценовото му предложение същите трябва да са остойностени изчерпателно, поради което е необходимо да е формулирана оспорената от касатора забележка в КСС по част "Електро". По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните в касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за възлагане на разноски се оставя без уважение. На основание на чл. 143, ал. 3 АПК ответникът има право на сторените по делото разноски, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. В случая от касационния жалбоподател е релевирано възражение за прекомерност на размера на адв. възнаграждение и съдът го намира за основателно, което обстоятелство налага намаляване размера на присъденото адвокатско възнаграждение на 3000 лв. Този размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на делото, като се има предвид, че спорът в касационното производство е само по правото, а не по фактите. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,