Решение № 15444 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12070/2020 г.

Решение № 15444 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12070/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД /дружество по Закона за задълженията и договорите/ "Виа Понтика Бургас" със седалище гр. Бургас, с участници "Водоканалстрой-Костови" ЕООД, със седалище гр. Бургас, "Стройнорм" ЕООД със седалище гр. София, "Хидрострой" АД със седалище гр. София и "ВиК Инфраструктурно проектиране" ЕООД със седалище гр. Бургас, представлявано от управителя Щ. Костов, подадена чрез процесуалния представител адв. Г. Николова, против решение № 803/8.10.2020 г., постановено по преписка № КЗК-537/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 0 ПОС ВЗ-14/21.07.2020 г. на директора на РИОСВ-Русе за определяне на изпълнител в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг-проектиране, строителство и авторски надзор за извършване на строително монтажни работи за изграждане на Западен канал в ПР "Сребърна". С жалбата са наведени пространни доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно и без съобразяване с доводите на оспорващата страна е преценила решението на възложителя като законосъобразно и по отношение на класираното на първо място дружество не установила неправилно приложена Методика за оценка на техническите предложения и извършеното оценяване по показател Т02 "Организация и професионална компетентност на ключовите експерти, ангажирани за изпълнението на поръчката" което е довело до неправилното оценяване на офертата на това дружество с 20, вместо с 15 т., повлияло на комплексната оценка /100, т. / и на крайното класиране. На следващо място развива съображение, че органът по преразглеждане- в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка и в нарушение на процедурните правила, не обсъдил писмените му бележки, подадени в КЗК на 7.10.2020 г., с наведени доводи по показател Т01 при оценка на техническото предложение на класирания на първо място участник, съобразно методиката на възложителя и за незаконсъобразен подбор по отношение на същия участник, които не били нововъведени. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а преписката да бъде върната на възложителя с указания за процедиране от последното законосъобразно действие. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Русева и с писмени бележки поддържа касационната жалба. Претендира присъждане на разноски по делото. Ответникът - Директорът на Регионална инспекция по околна среда и води - гр. Русе, не изпраща представител. В писмена молба, чрез юрк. Тодорова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Ответникът – ДЗЗД "Строител - Дая", с участници "Строител" ООД със седалище гр. Русе и "Дая Райзинг" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от адв. Северинов, и в писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира обжалваното решение на КЗК за правилно - при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. Сочи, че е правилна преценката на КЗК, че доколкото СМР работи по изпълнение на договор "Инженеринг (проектиране и строителство) по почистване на канала, свързващ езерото в ПР "Сребърна" с река Дунав в участъка от реката до северния шлюз /предпазната дига на р. Дунав/ с дължина 270 м от саморасла растителност по дъното и откосите", се категоризират по чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "б" от ЗУТ, като елементи на водоснабдителните и канализационните мрежи, хидротехническите, хидромелиоративните и други мрежи, съоръжения и инсталации, то участникът ДЗЗД "Строител-Дая" отговаря на поставения критерий за технически възможности, както и че правилно е преценено от КЗК, че този участник покрива и критерия за подбор. По следващите оплаквания на касатора намира за правилен и изводът на КЗК, че доколкото в жалбата не са посочени конкретни и точни аргументи относно твърдението, че техническото предложение на ДЗЗД "Строител - Дая" е непълно и не съдържа изискуемите реквизити, и че доколкото конкретни твърдения са изложени едва в писмени бележки на 7.10.2020 г., т. е. след приключване на проучването, респ. след срока по чл. 209, ал. 4 от ЗОП, жалбата в тази част законосъобразно е оставена без разглеждане "като новопредявена". Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците в публично състезание и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение ОПОС-ВЗ-07 от 26.03.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ, а ДЗЗД "Строител- Дая"-на първо място, съответно и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че участникът ДЗЗД "Строител - Дая" не е доказал съответствие с критерия за подбор, касаещ изискванията за технически и професионални способности на участниците, в частта за опит, сходен с предмета на поръчката. Освен това твърдял, че техническото предложение на това ДЗЗД е непълно, освен че е оценено неоснователно с максимален брой точки по показателя Т02, тъй като предложило за експерт "Ръководител на обекта" П. Стефанов -лице, за което от представените документи не се доказвало участие като "Ръководител" или "Зам. ръководител на обект" или "Групов технически ръководител" в изпълнението на четири обекта за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, т. е., че класирането е осъществено без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение ОПОС-ВЗ-07 от 26.03.2020 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - "оптимално съотношение качество/цена", като класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта комплексна оценка, изчислявана по формулата: КО = ТО+ЦП, като техническото предложение – ТО е с максимален брой точки по показателя 60 точки- по формулата ТО(i) = Т01(i) + Т02(i), съответно подпоказател - Организация за изпълнение на поръчката (Т01) и Подпоказател - Организация и професионална компетентност на експертите, ангажирани за изпълнение на поръчката (Т02). По оценката на относимия за производството подпоказател Т02 е посочено, че е "с надграждане" в съответствие с организация и професионална компетентност на експертите, съгласно изискванията от Техническата спецификация: съответно-10 т., ако представеното от участника техническо предложение отговаря на изискванията на Възложителя, посочени в Техническите спецификации и ги надгражда, с 10, т., когато участникът разполага с експерт "Ръководител на обекта" за изпълнение на поръчката с професионална компетентност относно опит по специалността в строителството, при участие, като "Ръководител" или "Зам. ръководител на обект" или "Групов технически ръководител" в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката на четири или повече обекта, съответно с 5 точки, ако участието като "Ръководител" или "Зам. ръководител на обект" или "Групов технически ръководител" в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката е на до два (1 или 2) обекта. По относимите за производството образци на документи съобразила Образец № 2 - Техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка и Образец № 3 - Ценово предложение. КЗК приела, че възложителят е заложил изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения, които са влезли в законна сила, и че тя, като орган по преразглеждане, следва да провери дали помощната комисия ги е приложила еднакво и точно, дали е обсъдила коректно предложенията на участниците, отчела ли е техните специфики - съобразно възприетите в документацията изисквания към съответния показател за оценка и дали са присъдени точки в рамките на утвърдените скали за оценка, с излагане на относими за тази преценка мотиви. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в четири протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от протокол № 2, в него се съдържат действията на помощния орган на възложителя, във връзка с оценка на техническите предложения на участниците, като относно релевантните за спора обстоятелства ДЗЗД "Строител - Дая" е представило ЕЕДОП от името на "Строител" ООД, подписан от П. Стефанов-управител с декларирани регистри и оборот за 2017, 2018 и 2019 г, и че ДЗЗД "Строител - Дая", по спорния подпоказател "Организация и професионална компетентност на експертите, ангажирани за изпълнение на поръчката" (Т02) е оценен с максимален брой точки 20 т. -по съображения, че е предложил експерт за позицията "Ръководител на проектантския екип", отговарящ на базовите изисквания на Възложителя и по отношение на който е доказано участие в изготвянето на повече от 5 броя инвестиционни проекта за обекти, сходни или идентични с предмета на поръчката, поради което участникът получава 10 точки, и още 10 точки –за това, че е предложил експерт за позицията "Ръководител на обекта", отговарящ на базовите изисквания на Възложителя и по отношение на който е доказано участие като "Ръководител" или "Зам. ръководител на обект" или "Групов технически ръководител" в изпълнението на повече от 4 броя обекта за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката. Констатирала, че този протокол е подписан с особено мнение от един член на комисията, приложено към него. Установила, че по същия, а не по различен начин, е подходила помощната комисия и при оценка предложението на оспорващото дружество, като в посочения протокол по този показател за оценка на техническото предложение е получил също с 20 точки, и комисията на възложителя изложила сходни съображения. КЗК приела, че това заключение на помощната комисия е в пълно съответствие със съдържащото се в предложението на участника, определен за изпълнител, доколкото помощният орган е обсъдил съдържащите се в тази част на техническото предложение данни и информация и е изложил конкретни мотиви, кореспондиращи с това съдържание. Съобразила отразеното в следващите протоколи оценяване, като офертата на ДЗЗД "Строител - Дая" е получила най-висока комплексна оценка. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, по отношение на спорното обстоятелство, е изложила относими и подробни мотиви и приела, че помощната комисия е процедирала по същия, а не по различен начин и при оценка предложението на оспорващото дружество. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, с оглед основните възражения в жалбата, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно мотивите по процесния показател в офертата на ДЗЗД "Строител - Дая" и обсъдила неговото оценяване съобразно одобрената от възложителя методика. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за неправилно оценяване на офертите, като посочила, че са изложени подробни съображения, обосноваващи извод за спазени условия на надграждане, обективирани в протокол № 2, защото предлаганият от участника ДЗЗД "Строител - Дая" експерт "ръководител на обекта", по арг. от чл. 163а, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ, отговаря на базовите изисквания на възложителя – налице е специфичен опит в минимум 4 на брой строителни обекти, поради което и обосновано по този подпоказател на ДЗЗД "Строител - Дая" са присъдени максимален брой точки-10, т. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя за неправилно оценяване, след като извършила преглед на процесните протоколи и приложените доказателства, КЗК преценила, че доколкото строително- монтажните работи по изпълнение на договор "Инженеринг (проектиране и строителство) по почистване на канала, свързващ езерото в ПР "Сребърна" с река Дунав в участъка от реката до северния шлюз, се категоризират по чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "б" от ЗУТ- като елементи на водоснабдителните и канализационните мрежи, хидротехническите, хидромелиоративните и други мрежи, съоръжения и инсталации, то участникът ДЗЗД "Строител-Дая" отговаря на поставения критерий за технически възможности. След това приела, че ДЗЗД "Строител - Дая" покрива и критерия за подбор -да е вписан в Централния професионален регистър на строителя към Камара на строителите, чрез участника в обединението "Строител" ООД, но че доколкото в сезиращата я жалба не са посочени конкретни аргументи относно твърдението, че техническото предложение на ДЗЗД "Строител - Дая" е непълно и не съдържа изискуемите реквизити, а конкретни твърдения са изложени едва в бележки от 7.10.2020 г., т. е след срока по чл. 209, ал. 4 от ЗОП, жалбата в тази част оставила без разглеждане. Обосновала извод, че в протокол № 2 ясно и подробно са изброени обстоятелствата от техническото предложение на участниците, относими към оценка по този показател, поради което така изложените мотиви на комисията, противно на твърдяното от оспорващото дружество, приела за достатъчни за преценка, че в тази си част методиката за оценка на офертите е приложена правилно, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол следва да приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби и е обосновано. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразно класиране на първо място на ДЗЗД "Строител - Дая", респ. и избирането му за изпълнител, конкретно по изводите на КЗК по отношение оценяването на техническото му предложение по показател Т02 "Организация и професионална компетентност на ключовите експерти, ангажирани за изпълнението на поръчката". Не намира опора в доказателствата по възлагателната преписка твърдението за "неправилно оценяване на офертата на това дружество с 20, вместо с 15 т., повлияло на комплексната оценка /100, т. / и на крайното класиране Първо: защото съгласно чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, а според ал. 2 технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". И тъй като чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ поставя изисквания за степен на образование само към длъжността "Технически ръководител на обект", а случаят касае "ръководител или зам. ръководител на обект", то може да бъде изпълнено и от лице без висше образование, доколкото ЗУТ не поставя такива ограничения. Второ-защото дейностите по в т. 4 и т. 5 от техническото предложение на ДЗЗД "Строител - Дая са осъществени в периода 20.07.2006 г. - 31.08.2007 г., т. е. действително преди инж. П. Стефанов да е станал дипломиран инженер, т. е. е нямал право да изпълнява функциите на "Технически ръководител", но той е назначен със заповед № 137/2006 г. за "ръководител обект" по реда на чл. 163, ал. 2 и чл. 163а, ал. 1 и 2 от ЗУТ, която длъжност е различна от длъжността "технически ръководител" и тогава, видно от представеното копие на диплома за завършено средно специално образование с 4-годишен курс на обучение, специалност "Строителство и архитектура", П. Стефанов е имал право да изпълнява функциите на ръководител обект и зам. ръководител на обект. Трето-защото поради участието си в строително- монтажните работи по изпълнение на договор "Инженеринг (проектиране и строителство) по почистване на канала, свързващ езерото в ПР "Сребърна" с река Дунав в участъка от реката до северния шлюз /предпазната дига на р. Дунав/ с дължина 270 м от саморасла растителност по дъното и откосите", които се категоризират по чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "б" от ЗУТ като елементи на водоснабдителните и канализационните мрежи, хидротехническите, хидромелиоративните и други мрежи, съоръжения и инсталации, то участникът ДЗЗД "Строител-Дая" отговаря на поставения критерий за технически възможности, предвид изпълнено поне едно строителство и една услуга за авторски надзор, или изпълнение на поне една дейност за "инженеринг", освен че е налице и вписване в Централния професионален регистър на строителя към Камара на строителите досежно участника в обединението "Строител" ООД -като лице с право да изпълнява строежи от четвърта група, от първа до пета категория, съгласно чл. 5, ал. 4 от Правилник за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя / тъй като именно този участник ще извършва строително-монтажните работи, съгласно договора за създаване на обединение/. Този извод се налага и от заповед за назначаване на П. Стефанов за ръководител на обект "Ремонтно- възстановителни работи на дере и строителство на мост в село Юделник"; заповед за назначаване на това лице за ръководител на обект "Изпълнение на земни и земно-насипни работи за надзиждане на Дунавски диги участък "Тутракан-Бръшлян" при км. 432+000; L-1280 м., общ. Тутракан, обл. Силистра и надзиждане на Дунавски диги участък "Тутракан-Бръшлян" при км. 440+000, L-17 400 м., общ. Тутракан, обл. Силистра"; референция от "ВиК" ООД, гр. Русе, че лицето е изпълнявало дейности като ръководител СМР; договор № 0 ПОС-34-УПРР/28.10.2014 г.; договор № Д-86/12.05.2014 г., сключен с община Сливо поле; препоръка от "Напоителни системи" ЕАД на "Строител" ООД и препоръка от HOCHTIEF на "Строител" ООД. Противно на твърдяното в настоящата жалба, от направеното в протокол № 2/18 от папка № 2/описание на предложението на класирания на първо място участник, съответно и на предложението на класирания на второ място участник, ясни са обстоятелствата от техните оферти, обосновали решението на комисията да ги оцени с максималния брой точки по този показател- съобразно методиката за оценка, поради което правилна е преценката на КЗК, че възложителят е обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Наред с това, правилно КЗК е приела, че е спазено изискването за мотивиране на решението на комисията на възложителя. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според съответствие на предложенията с техническите изисквания, поради което не е допуснато инвокираното в тази част на жалбата нарушение при провеждане на процедурата, вкл. и предвид изложеното в особено мнение на инж. Г. Иванов, член от комисията, назначен като външен експерт по чл. 51, ал. 2 от ППЗОП/л. 59 от папка № 2 че, ДЗЗД "Строител-Дая" по показател Т02 не е трябвало да получи 20, а 15 точки, напълно възпроизведено в допълнителните съображения по жалбата на оспорващото дружество. Твърдението на касационния жалбоподател за допуснати субективизъм и неравнопоставеност на участниците не намира опора в доказателствата по делото - помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти - в изискуемите стъпки, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател по оповестения критерий за оценка. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Последният довод, а именно, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не е установила множеството основания за отстраняването на класирания на първо място участник в процедурата/поради несъответствие с критерии за подбор/, посочени в настоящата жалба, е също неоснователен, тъй като не е наведен от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 1 от папка-приложение 1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, е преклудиран. Противно на твърдяното, няма основание за възприемане на подход на "разширително тълкуване" на чл. 209, ал. 4 ЗОП, изискващ страните да представят всичките си доказателства /не основания/ най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна ДЗЗД "Строител-Дая" искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 5000 лв., съобразно данните от приложения по делото договор за правна защита и съдействие /л. 55/. При липса на възражение от страна на касатора по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в пълния поискан размер. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,