Решение № 9139 от 11.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5764/2017 г.

Решение № 9139 от 11.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5764/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано e по касационна жалба, подадена от "Макрон" ООД със седалище в град С. против решение № 366 от 6.04.2017 г. по преписка № КЗК-5/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 01 от 29.06.2016 г. на директора на ОДЗ № 79 "Слънчице" за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Възложителят - директор на ОДЗ № 79 "Слънчице" чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Бети-М" ЕООД изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК е изпълнила указанията на Върховния административен съд в отменителното му решение, като макар и лаконично, се е произнесла по съдържащите се в жалбата доводи. Същите са относими към решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано и е влязло в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Макрон" ООД против решение № 01 от 29.06.2016 г. на директора на обединеното детско заведение за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведено публично състезание за възлагане на обществена поръчка. Направени са доводи за непълноти в конкурсната документация; неправомерно определяне на критерия за оценка на офертите; неясно описание на продуктите по единадесет конкретизирани позиции; неспазване на изискването към офертата да се приложи единен електронен документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. Твърди се, че офертата на определения изпълнител не съответства на изискването срокът за валидността й да е определен в месеци, тъй като е предложен такъв в рамките на 100 дни. Производството е проведено при условията на повторност след постановяване на отменително решение № 14051 от 20.12.2016 г. по адм. дело № 12883/2016 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него е обезсилено решение № 719 от 4.10.2016 г. по преписка № КЗК-474/2016 г. в частта му, в която по жалба на същото дружество е обявена нищожност на заповедта на възложителя за откриване на процедурата и производството пред комисията е прекратено в съответната му част. Същевременно е отменено решението на КЗК в частта му, в която е обявена нищожността и на решението за обявяване на класирането и избор на изпълнител. Преписката е върната на комисията за разглеждане на жалбата на "Макрон" ООД по същество. В мотивите съдът е обърнал специално внимание на възможността при установяване на някой от твърдяните от жалбоподателя пороци, да се стигне до прекратяване на процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. При новото разглеждане, КЗК е приела, че предложеният от "Бети-М" срок на валидност на офертата съответства на указанията за подготовката й - част от утвърдената документация, тъй като надвишава фиксирания минимум от 90 дни. Поради това участникът законосъобразно е допуснат до разглеждане и оценяване и е класиран на първо място. Останалите доводи по жалбата е приела за недопустими, като рефериращи към решението за откриване на процедурата, а не към крайния акт за определяне на изпълнител. По тези съображения е счела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно, тъй като комисията не е отчела ролята и значението на законовото изискване за представяне в процедурата на ЕЕДОП. Видно от данните по преписката, възложителят е открил процедурата с решение № 99 от 20.05.2016 г., поради което по отношение на нея са изцяло приложими разпоредбите на ЗОП, в сила от 15.04.2016 г. Касае се за процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 - публично състезание, за участие в което всяко юридическо или физическо лице е задължено да подаде оферта. Съгласно нормата на чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаването й участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки. Историческият преглед на националното законодателство в областта на обществените поръчки показва, че се касае за напълно нов начин и форма за предоставяне на информация за възлагателната процедурата и възлагащия орган и за икономическия оператор чрез деклариране на основанията за изключване и критериите за подбор. Приемането му е в резултат на задължението на страната пряко да прилага правилата на Регламент за изпълнение 2016/7, който установява стандартния образец на документа и в същото време в преамбюла обосновава ролята и значението, което му е придал общностният законодател. На подзаконово ниво, задължението на всеки участник да приложи към офертата си ЕЕДОП е повторено в чл. 39, ал. 2, т. 1 ППЗОП. Неоснователно е възражението на възложителя, че то не касае процедурите по публично състезание. В чл. 47, ал. 3 е предвидено, че при откритата процедура и при публичното състезание офертата трябва да включва документите по чл. 39, ал. 2 от правилника, а още в първата му точка е посочен именно ЕЕДОП. Отделно от това в специалните разпоредби на чл. 178 и следващите от закона, регламентиращи спецификата при провеждане на публичното състезание, не е предвидено изключване на задължението на икономическия оператор да приложи ЕЕДОП. Анализът на разпоредбите показва, че представянето на такъв документ от всеки участник е законово вменено задължение, независимо дали е предвидено изрично от възложителя в решението за откриване на процедурата и съответно в одобрените с него обявление и конкурсна документация. Отсъствието му в настоящата възлагателна процедура съставлява нарушение на закона, което не би могло да се отнесе само и единствено към решението за откриване на процедурата, за да се приеме за обоснован изводът на КЗК, че след като решението на възложителя за откриване на процедурата не е обжалвано, то процедурата се провежда при условията, които са определени в него. Напротив - възложителят е провел процедура при изначално нарушение на основно законово изискване, въведено в националното законодателство в изпълнение на задължението му да прилага общностното такова. Това е опорочило цялата възлагателна процедура и е довело до незаконосъобразност на крайния й акт за определяне на изпълнител. Подадената жалба на това основание е била основателна и неправилно е оставена от комисията без уважение. Решението й е неправилно и следва да се отмени, а спорът да се реши по същество. При решаването му, съдът съобрази всички настъпили в хода на производството пред КЗК нови обстоятелства. Такива са на първо място наличието на влязло в сила определение № 549 от 9.08.2016 г. на комисията, с което по искане на възложителя, направено в становището му по чл. 200, ал. 2 ЗОП, е допуснато предварително изпълнение на акта за определяне на изпълнител в оспорената възлагателна процедура. При направена служебна проверка в деловодната система на Върховния административен съд, не бе установена подадена частна жалба срещу това определение. На второ място това е уведомлението от възложителя с писмо от 1.09.2016 г. за сключен договор с класирания на първо място участник. Обсъдените нови обстоятелства изключват възможността да се отмени решението на възложителя за определяне на изпълнител в хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП и да му се върне с указания за прекратяването й на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона. Поради това ще следва да се приложи ал. 5 от разпоредбата, като се установи неговата незаконосъобразност. Следващият въпрос, който се поставя в тази връзка е относно налагането на имуществената санкция, която е определена нормативно в рамките до 10% от стойността на сключения договор. Задължителна законова предпоставка за налагането й обаче е установеното нарушение на закона да е засегнало възможността на лицето, подало жалбата да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. Както се сочи в решение № 1899 от 19.02.2015 г. по адм. дело № 13849/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение /доколкото разпоредбата от новия закон, повтаря тази на чл. 122г, ал. 4 от отменения/ за прилагане на санкцията е необходимо установяване наличието на причинно-следствена връзка между допуснатото нарушение и описаните възможности за жалбоподателя. Видно от данните по делото, всички участници, в това число и Макрон, са участвали при равни условия, като нито един от тях не е подал ЕЕДОП. Всички са преминали успешно проверките за съответствие с изискванията по подбора, техническите и ценови предложения. Допуснати са до класиране чрез техническо и ценово оценяване по предварително оповестените показатели, обосноваващи икономически най-изгодната оферта. Полученият втори резултат от жалбоподателя е довел съответно до класирането му на второ място. Ето защо допуснатото закононарушение, макар и съществено по характера си и довело до незаконосъобразност на решението на възложителя, не е осуетило, нито правото му да участва в процедурата, нито да бъде избран за изпълнител. Липсата на причинна връзка между нарушението и правното положение на жалбоподателя е липса на една от задължителните законови предпоставки за налагане на санкцията по чл. 215, ал. 5 ЗОП. Поради това и такава не се налага на възложителя. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя, възложителят му дължи направените разноски в развилите се досега производства пред КЗК и съда, изразяващи се в платени държавни такси и адвокатски възнаграждения. В представения списък на разноските основателно и доказано се претендира държавна такса от 850 лева за производството пред КЗК и 425 лева за настоящото съдебно производство - или общо - 1270 лева. Претендират се още адвокатски възнаграждения в размер на 1500 лева пред КЗК и 3660 лева при първото разглеждане на делото от ВАС. П. е заплащането им по банков път. В производството пред КЗК плащането е доказано чрез представеното извлечение от сметка, поради което искането е основателно. В настоящото производство е представен договор за правна помощ с уговорено адвокатско възнаграждение в размер на 3660 лева, дължимо чрез банков превод. Извършването му е доказано с приложеното Авизо местен превод от 24.04.2017 г. По отношение на размера му, процесуалният представител на възложителя е направил възражение за прекомерност, което е основателно. При преценка на фактическата и правна сложност на делото, съдът съобрази, че спорът е сведен до наличието/липсата на едно закононарушение и не съставлява особена сложност. Още повече, че касационната жалба е с по-малко съдържание и доводи от тази, подадена пред КЗК. Поради това сумата ще следва да се намали на 1500 лева. Не би могло да се претендира, че платеният хонорар е в минималния размер по Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като прогнозната стойност на обществената поръчка не е тъждествена с материалния интерес на жалбоподателя. По така изложените съображения, възложителят дължи на касационния жалбоподател заплащане на 1270 лева за платени държавни такса и 3000 лева възнаграждение за производствата пред комисията и пред съда - общо 4270 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение