Решение № 254 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13808/2019 г.

Решение № 254 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13808/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Аргус" ЕООД със седалище в гр. Пазарджик. Жалбата е против решение № 1121 от 17.10.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-691/2019 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Аргус" ЕООД срещу решение № 1612/24.07.2019 г. на кмета на община Пазарджик, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на невъоръжена охрана на общински обекти на територията на община Пазарджик". В жалбата са изложени подробно доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и решение № 1612/24.07.2019 г. на кмета на община Пазарджик и да бъде върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата или за нейното продължаване от последното законосъобразно действие. Ответникът кметът на община Пазарджик, с представено писмено становище с характер на отговор на касационната жалба, счита касационната жалба за неоснователна. Моли същата да бъде отхвърлена и да бъде потвърдено обжалваното решение. Заинтересованата страна "Еврофорс Груп" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Т. Златанов, в съдебно заседание и с представени в него писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде отхвърлена и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Заинтересованите страни "ПС Гард" ЕООД, "Експерт Секюрити" ЕООД и "Вадим" ООД, не ангажират становища. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-691/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Аргус" ЕООД срещу решение № 1612/24.07.2019 г. на кмета на община Пазарджик. С това решение на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 108, т. 1 от ЗОП и е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на невъоръжена охрана на общински обекти на територията на община Пазарджик". С посоченото решение на кмета на община Пазарджик заинтересованата страна по настоящото производство "Еврофорс Груп" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Заинтересованата страна "ПС Гард" ЕООД класиран на второ място. А жалбоподателят по настоящото производство "Аргус" ЕООД е участвал в процедурата, като според изчислението, направено от КЗК в обжалваното решение, е предложил петата най-добра оферта при критерия за възлагане "най-ниска цена". С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Аргус" ЕООД. За да постанови този резултат, е приела, че при провеждането на процедурата не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, които да рефлектират върху законосъобразността на оспорения акт. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Възражения на касатора "Аргус" ЕООД в касационната му жалба са свързани с ценовите предложения на четиримата участници в процедурата, предложили по-добри оферти от "Аргус" ЕООД за цена за един охранител за един месец физическа охрана, с включени всички разходи. Това са офертите на заинтересованите страни "Еврофорс Груп" ЕООД, "ПС Гард" ЕООД, "Експерт Секюрити" ЕООД и "Вадим" ООД. Доводите на касатора са, че ценовата оферта на избрания за изпълнител участник "Еврофорс Груп" ЕООД не отговарят на правилата и изискванията, свързани със социалното и трудовото законодателство, тъй като оферираната цена е прекалено ниска. Твърди се, че минималните разходи за един охранител са в размер на 665, 95 лв., без в този разход да е включен нощен труд и разходи за полагаемия платен годишен отпуск. В подкрепа на това с касационната жалба е представена таблица за дължими осигурителни вноски при минимална работна заплата към него момент 560 лв. Твърди се, че офертата на класирания на първо място участник в размер на 668, 00 лв. няма да покрие минималните разходи за един охранител. Принципно неспазването на социалното и трудовото законодателство би било основание за отстраняване на участник според разпоредбата на чл. 107, т. 2, буква "б" от ЗОП. В случая обаче следва да се посочи, че доводи за конкретните размери на различните осигурителни вноски се правят за първи път с касационната жалба, при това отново без да са посочени основанията за направеното от касатора изчисления под формата на таблица. Нито в жалбата до КЗК, нито в последствие представеното от "Аргус" ЕООД становище от 16.10.2019 г., се съдържа изискваното според чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя – възражения за различните минимални осигурителни вноски, основанията за тях, нито е направено искане за проучване от КЗК в тази насока, респ. за събиране на съответните доказателства. Като такова не може да се счете общото твърдение, че минималните разходи за един охранител са 665, 95 лв. без разходи за нощен труд и годишен отпуск. В настоящото касационно производство предмет на съдебен контрол е решението на КЗК, а не акта на възложителя. Според чл. 220 от АПК в касационното производство са недопустими нови фактически установявания. Затова доводите на касатора в касационното производство могат да бъдат разгледани само с оглед дали е допуснато съществено процесуално нарушение от КЗК, като такива доводи не са разгледани в производството пред КЗК и за тях няма фактически установявания в обжалваното решение. С оглед на това, че доводи за различните минимални осигурителни вноски, основанията за тях, респ. искане за проучване и събиране на доказателства в тази насока, не са били направени в производството пред КЗК, то в това производство не е допуснато процесуално нарушение. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на възраженията на жалбоподателя. А според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 197, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 207 от ЗОП КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата и да изясни обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5 от ЗОП, респ. решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6 от ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата възражения, основания и искания на жалбоподателя (чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП). След като касаторът не е навел в срок възраженията си, КЗК няма законово задължение да прави проучване по тях. Затова няма нарушение в тази насока. КЗК обосновано е приела с обжалваното решение, че според изискванията на възложителя участниците е следвало да предложат една, крайна сума за разход за един охранител, но не и посочат компонентите, от която тя е образувана. При минимална работна заплата от 560 лв. и предложен от класирания на първо място участник разход от 668, 00 лв., предложението не разкрива противоречие с трудовото и осигурително законодателство. Констатация за нарушение може да бъде направена, когато образуващите цената компоненти са посочени и позволяват да бъде извършена проверка за тяхното нормативно съответствие. А възможността за проверка по чл. 104, ал. 5 от ЗОП от помощната комисия е в нейна оперативна самостоятелност, която не подлежи на контрол за законосъобразност. Освен това следва да се посочи, че доводите на касатора касаят само офертата на класирания на първо място участник. Но освен него преди касатора има още три по-добри оферти – тези на "ПС Гард" ЕООД, "Експерт Секюрити" ЕООД и "Вадим" ООД. Като офертата на последния за разходи за един охранител е в размер на 730, 00 лв. и е само с три лева по-ниска от тази на касатора "Аргус" ЕООД /733, 00 лв. /. В този смисъл дори изчисленията в касационната жалба за минималните разходи за един охранител да се верни, това няма да засегне офертите на другите трима участници, предложили по-добри оферти от "Аргус" ЕООД. В този смисъл правното положение на "Аргус" ЕООД няма да се промени, тъй като той отново няма да бъде избран за изпълнител. Възможността да бъде избран друг участник не създава интерес за касатора, тъй като той не може да упражнява чужди процесуални право. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. На основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и предявеното от заинтересованата страна "Еврофорс Груп" ЕООД искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същите са в размер на 1000 лв. и са своевременно поискани и доказани с представените договор за правна защита и съдействие. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение