Решение № 12361 от 19.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7323/2015 г.

Решение № 12361 от 19.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7323/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Христова Производството е по реда на чл. 237 - чл. 244 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по искане на Обединение "Ен Ар-Ежис-Рубикон" и "Ен АрКонсулт" ЕООД, като участник в обединението, за отмяна на влязлото в сила решение № 4861/29.04.2015 г. по адм. дело № 2613/2015 г. по описа на ВАС, тричленен състав, с което е оставено в сила решение № 103/04.02.2015 г. по преписка № КЗК-42/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК). Искането за отмяна е обосновано с възпрепятстване от страна на КЗК и ВАС на правото на молителите да упражнят ефективно правото си на защита и пълноценно участие в производството по обжалване на заповед № РД-12-237/15.12.2014 г. на изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженер-консултант за: "Проект за разширение на метрото в София, Трета метролиния - Бул. "Ботевградско шосе" - бул. "Владимир Вазов" - Централна градска част - ж. к. "Овча купел", Първи етап - от км 4+950 до км 11+966,34". Молителите твърдят, че КЗК и ВАС противно на процесуалните правила са отказали да разгледат по същество направените от Обединението и "Ен АрКонсулт" ЕООД възражения против законосъобразността на процесната заповед, формулирани след запознаване с административната преписка, но към момент, следващ формалното изтичане на срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП. Поддържа се, че молителите не могат да бъдат санкционирани за отправянето на възраженията си след срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП при условие, че до изтичането на този срок възложителят не е предоставил достъп до административната преписка в нейната цялост, респ. това е станало едва в производството пред КЗК. При така изложеното и на основание чл. 239, т. 5 от АПК, молителите твърдят, че решението на ВАС подлежи на отмяна поради лишаването им от пълноценно участие и ефективна защита по делото. Ответникът - изпълнителният директор на "Метрополитен" ЕАД, представляван от юрк. Т. Димитрова-Иванова, оспорва основателността на молбата за отмяна, посочвайки, че по делото няма данни, установяващи накърняване правото на защита на молителите вследствие на допуснато процесуално нарушение от страна на съда. Ответните страни в това производство - Комисия за защита на конкуренцията, "Рубикон инженеринг" ЕАД, "Ежис Рай" СА, "Ежис България" ЕАД, Консорциум "ИМИ", "Метроконсулт БГ" ЕООД, "Инфрапроект Консулт" и "Инфрам" АД не вземат отношение по молбата за отмяна. Като прецени доводите на страните и данните по делото, петчленният състав на Върховния административен съд намира молбата за отмяна за процесуално допустима - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 240 от АПК. Разгледана по същество, е основателна по следните съображения: Съгласно чл. 122а от ЗОП, КЗК не дължи служебна проверка (проучване) за законосъобразност на оспорвания акт и същата е ограничена по закон да се произнесе единствено по заявените в срок от жалбоподателя обстоятелства (оплаквания). По делото няма спор, че Обединение "Ен Ар-Ежис-Рубикон" и "Ен АрКонсулт" ЕООД, като участник в обединението, са уведомени чрез факс за издаването на процесната заповед в деня на нейното издаване - 15.12.2014 г., от която дата е започнал да тече и 10-дневният срок по чл. 120, ал. 5 от ЗОП. На 16.12.2015 г. Обединението е депозирало при възложителя на обществената поръчка "Метрополитен" ЕАД искане с вх. № 4092 за предоставяне на достъп до документите от офертата на Консорциум "ИМИ". Същото е мотивирано с оспорване на съответствието на офертата на консорциума с обявените от възложителя условия на поръчката. Няма спор също, че този достъп е отказан на 17.12.2014 г., като възложителят се е мотивирал с това, че участниците имат право на достъп единствено до информацията, публикувана в профила на купувача. Не се спори още, че търсената от обединението информация за офертата на Консорциум "ИМИ" не се съдържа в профила на купувача на възложителя. На 23.12.2015 г. КЗК е сезирана с жалба, подадена от Обединението и "Ен АрКонсулт" ЕООД против заповедта на възложителя за класиране и определяне на изпълнител. Жалбата е подадена без жалбоподателите да са имали достъп до офертата на Консорциум "ИМИ". На 03.02.2015 г., ведно с писменото си становище по преписката и направеното проучвано от страна на КЗК, Обединението е направило допълнителни възражения относно законосъобразността на обжалваната заповед, а именно: неясно разпределение на дейностите от поръчката, липса на редовен документ за регистрация, липса на нотариално заверено пълномощно за представляващия консорциума, неудостоверяване липсата на обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Тези възражения са направени след като КЗК е предоставила достъп до събраните по преписката материали, вкл. офертата на Консорциум "ИМИ". Контролиращата инстанция - КЗК е приела възраженията в становището от 03.02.2015 г. за недопустими, като просрочени, тъй като "същите са извън твърденията по първоначалната жалба (т. е. от жалбата от 23.12.2015 г.), а по смисъла на чл. 122, ал. 1 от ЗОП, проучването по преписката обхваща единствено обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 10, ал. 5 от ЗОП". С касационната си жалба до ВАС, молителите са направили оплакване до съда относно изводите на КЗК за допустимостта на въведените допълнителни "(нови)" възражения. В мотивите си съдът е приел, че правните норми, посочени от КЗК, са приложени правилно. Вследствие на това, като краен резултат, нито КЗК, нито съдът са разгледали по същество "новите възражения" с дата 03.02.2015 г. относно законосъобразността на оспорваната заповед на възложителя. При тази фактическа установеност, настоящият петчленен състав намира молбата за отмяна за основателна. Съгласно чл. 239, т. 5, предл. първо от АПК, актът (съдебно решение или определение) подлежи на отмяна, когато страната вследствие нарушаване на съответните правила е била лишена от възможност да участва в делото. Хипотезата на посочената разпоредба обхваща и случаите, когато страната, макар и да е участвала по делото, е била ограничена в правото си на защита и достъп до справедлив съдебен процес. Правото на защита на засегната страна е фундаментално и предопределящо преценката за достъп до ефикасни правни средства за защита на засегнатото материално право. Макар да не е изрично посочено нито в АПК, нито в ЗОП (в случая) какво е съдържанието на това право, то се извежда по тълкувателен път с оглед проявлението му в различните процесуални норми в двата закона. Производството пред КЗК по реда на глава ХI от ЗОП, в което административният орган има юрисдикционни правомощия, и производството пред ВАС, като касационна инстанция, са състезателни по своя характер, а това предполага активно участие на страните и възможност на същите да правят възражения, оплаквания, доводи в подкрепа на исканията си към съответния орган, както и да доказват твърденията си или оборват такива на ответната страна. Правото на защита не може да бъде осъществено ефективно и пълноценно, ако страна не знае каква е позицията на ответната страна по спорния въпрос и въз основа на какво, какви доказателства същата е поддържана. В конкретния случай достъп до административната преписка е обективно условие, без което страната няма реална възможност да формира мнението си относно законосъобразността на административния акт и да организира защитата си против същия. При условие, че възложителят не е предоставил достъп до офертата на Консорциум "ИМИ", а такъв е предоставен от КЗК след приключване на проучването по преписката, то очевидно направените "нови" възражения не са резултат от злоупотреба с процесуални права, а първи възможен момент за упражняване на правото на защита по отношение на новоузнатите обстоятелства, касаещи издаването на административния акт. При това положение и като се отчете, че КЗК не осъществява служебен контрол за законосъобразност на оспорвания акт, а по аргумент от чл. 122а от ЗОП е обвързана от "обстоятелствата по жалбата", то възможността за упражняване на субективното процесуално право за обжалване в срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП за подаване на жалбата, респ. посочване на "оплакванията и искането на жалбоподателя", следва да бъде зачетено/да се приеме за законосъобразно упражнено единствено, ако не са налице условия като процесните, при които жалбоподателят не е имал достъп до материалите по преписката, позволяващи му да направи своите допустими, и обосновани "оплаквания" по см. на чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП. Както съдът не може да реши спора, без да се е запознал с делото, така и страната не може да направи своите оплаквания, без да се е запознала с административната преписка. Достъпът до ефикасни правни средства за защита е гаранция за реалното упражняване на правото на защита на всеки субект, засегнат от административния акт. Съгласно чл. 13 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи всеки, чиито права и свободи, предвидени в тази конвенция, са нарушени, трябва да разполага с ефикасни вътрешноправни средства за тяхната защита от съответна национална институция дори и нарушението да е извършено от лица, действащи в качеството си на представители на официалните власти. Съгласно чл. 6, ал. 1, изр. първо от Конвенцията, всяко лице при определянето на неговите граждански права и задължения или при наличието на каквото и да е наказателно обвинение срещу него има право на справедливо и публично гледане на неговото дело в разумен срок от независим и безпристрастен съд, създаден в съответствие със закона. Видно от мотивите на решаващия тричленен касационен състав, съдът е игнорирал възраженията на касатора относно ограничаване правото му на защита и е подходил формално, тълкувайки буквално нормата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. Съдът не е отчел крайния правен резултат, при който, ако се приеме, че първият възможен момент за реален достъп до административната преписка е едва след приключване на проучването от страна на КЗК, то всяко лице, оспорващо акт на възложител по чл. 120, ал. 5 от ЗОП, за да спази формалния 10-дневен срок за оспорване, следва да сезира Комисията "на сляпо". Подобно тълкуване и приложение на процесуалния закон настоящият съдебен състав намира за неприемливо и създаващо непреодолими за жалбоподателите пречки при опита им за контрол върху актовете по ЗОП, което не е целта нито на ЗОП като специален закон, нито на АПК като общ процесуален закон. Така тълкуван и приложен, законът лишава лицата, търсещи защита чрез съда, от правото им на справедлив съдебен процес, в който да се ползват от ефикасни правни средства за защита от една страна против нарушенията, извършени от възложителя на поръчката, а от друга, и от нарушенията, допуснати при упражняването на юрисдикционните правомощия на КЗК. Независимо от изложеното, така приложен процесуалният закон е в противоречие най-вече с целта на Директива 2007/66/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г. за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки, а именно утвърждаването на ефективни правни средства за защита в случай на нарушение на правото на Общността в областта на обществените поръчки или на националните норми, транспониращи това право. Съгласно чл. 1, § 1, изр. трето и § 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 г. относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2007/66/ЕО, държавите-членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в приложното поле на Директива 2004/18/ЕО (какъвто е настоящият случай, с оглед предмета на поръчката), решения, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, както и че гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане. Съгласно точка Първа от Решение на Съда (трети състав) от 28 януари 2010 г. по дело C-406/08 (Uniplex (UK) Ltd срещу NHS Business Services Authority), чл. 1, § 1 от Директива 89/665/ЕИО изисква срокът за подаване на жалба, целяща установяването на нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки или получаването на обезщетение за нарушаването на тези правила, да тече, считано от датата, на която жалбоподателят е узнал или е могъл да узнае за това нарушение. Съгласно точка втора на решението, чл. 1, § 1 от Директива 89/665 не допуска национална разпоредба като разглежданата в главното производство, която позволява на националната юрисдикция - въз основа на дискреционно прилагания критерий, че жалбите трябва да се подават незабавно - да отхвърли като подадена след изтичането на преклузивния срок жалба, целяща установяването на нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки или получаването на обезщетение за нарушаването на тези правила. Съгласно точка трета, Директива 89/665 изисква от националната юрисдикция да използва своето право на преценка, за да удължи срока за обжалване така, че да гарантира на жалбоподателя срок, който е равностоен на този, с които той щеше да разполага, ако предвиденият от приложимото национално законодателство срок бе започнал да тече, считано от датата, на която той е узнал или е могъл да узнае за нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки. Ако националните разпоредби относно сроковете за обжалване не могат да се тълкуват в съответствие с Директива 89/665, националната юрисдикция е длъжна да ги остави без приложение, за да приложи общностното право в неговата цялост и да защити правата, които то предоставя на частноправните субекти. При така изложеното, настоящият съдебен състав намира, че тричленният състав на ВАС освен националното е нарушил и Общностното право, като не е зачел, от една страна, че съгласно чл. 41, § 2, пр. трето от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, по искане на заинтересованата страна възлагащият орган своевременно информира всеки оферент, който е изготвил допустима оферта, за характеристиките и преимуществата на избраната оферта, а от друга, не е зачел моментът на узнаване на нарушенията, посочени в писмените бележки от 03.02.2015 г., като начален за срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП и че късното узнаване се дължи на отказания достъп до информацията за избраната оферта. С оглед изложеното следва да се приеме, че тричленният състав на ВАС е допуснал нарушение на основни принципи в правораздаването като правото на защита и достъпът до ефикасни правни средства. Това нарушение на съда е довело до лишаване от възможност за реално участие, респ. защита на молителите в производството по делото, което нарушение изпълва хипотезата на чл. 239, т. 5, предл. първо на АПК. По отношение искането на молителите за присъждане на разноски и с оглед изхода на делото, съдът не дължи произнасяне, доколкото с настоящото решение не се решава спора по съществото за законосъобразността на акта на КЗК, а се възстановява съдебното производство по този спор. По тази причина и с оглед подкрепата на настоящия състав към разрешението на въпроса, дадено в т. 4 от Тълкувателно решение № 6/06.11.2013 г. по т. дело № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, направените от молителите разноски следва да разгледат с решението по съществото на спора Водим от горното и на чл. 244, ал. 1, предложение второ и ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - първа колегия