Решение № 4289 от 9.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11140/2021 г.

Решение № 4289 от 9.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11140/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Института по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" в Българска академия на науките, срещу Решение № 5304 от 2.09.2021 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 1434/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на института срещу Решение № 0901-3 от 23.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договори № 14 от 14.12.2018 г., № 47/18/5. 1 от 14.12.2018 г., № 4537 от 18.12.2018 г., № 6438 от 21.12.2018 г. и от 28.12.2018 г., всички с "М-Синтез" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода на съда, че е допуснато нарушение при възлагане на поръчката, а именно, че определената от възложителя методика за оценка, в частта по показател "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Счита, че съдът не е изследвал обстойно фактическата обстановка по делото, не е анализирал твърденията му, като липсва произнасяне по релевираните в жалбата и писмените бележки доводи за незаконосъобразност на оспорения акт. Твърди, че в административния акт липсват фактически основания, които да установят наличието на материалните предпоставки за определяне на финансова корекция. Липсва анализ на предмета на поръчката, техническите спецификации и методиката за оценка в цялост, а съдът само е преповторил твърденията на органа, без да изложи собствени мотиви. Излага подробни доводи за липса на нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, анализирайки минималните изисквания и надграждащите обстоятелства в спорния показател от методиката за оценка. Счита, че заложените показатели за оценка са определени в точни числови изражения, и в никакъв случай не предполагат оценяване на пълнота и начин на представяне на офертите. Твърди, че липсва подобен анализ за изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, като нарушението им не е доказано от административния орган, а изводите на съда в тази насока са общи и бланкетни. Според касатора липсва произнасяне за характера и сериозността на евентуалната нередност, както и за финансовото влияние на нарушението, неправилни са и мотивите касаещи основата, върху която е определена корекцията. Не са обсъдени и доводите, че дори и да осъществено нарушение, то се касае за маловажен и незначителен случай, и не следва да бъде налагана финансова корекция. Твърди, че средствата по сключените договори са верифицирани, сертифицирани и платени, а с процесното решение на РУО е извършена повторна проверка и е определена финансова корекция на вече проверените средства, в противоречие на чл. 102, във връзка с чл. 99 АПК. Според касатора липсва аргумент за изменение на решенията за верификация на разходите. Твърди неправилност на извода на съда, че представените и приети одитни доклади и контролни листове са правно ирелевантни към спора. Излага подробни мотиви относно важността на ефективното функциониране на системата за управление и контрол и съответно твърди слабости при функционирането й, пряко рефлектиращи при управлението на средствата по проекта. Счита, че УО не е положил дължимата грижа, като не е извършил предвидения адекватен контрол за законосъобразност преди верифициране и плащане на разходите по проекта, поради което приложение трябва да намери разпоредбата на чл. 77 от Закона за управление на средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Според касатора е налице и несъответствие в правната квалификация на твърдяното нарушение – РУО го е квалифицирал като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), а според съда е относимо към т. 9 от приложението. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Алтернативно прави искане за намаляване размера на определената финансова корекция поради "малозначителност и несъразмерност", както и за алтернативно прилагане разпоредбата на чл. 77 ЗУСЕСИФ". Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрк. Р. Цаканска. Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробно фактите по делото и възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, и съответно законосъобразно е определена по основание и размер финансова корекция за него. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Н. С.. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 1.06.2018 г. между Института по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" при БАН и още седем бенефициери, и УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Изграждане и развитие на Център за компетентност "Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска" (Quasar)" на стойност 13 500 000 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 13.11.2018 г. Директорът на Института по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" в БАН публикува обява по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет "Изработване на инвестиционни проекти и осъществяване на авторски надзор по време на строителството за нуждите на ЦК QUASAR", по пет обособени позиции. На 14.12.2018 г. между Институтът по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" в БАН и "М-Синтез" ЕООД е сключен договор по обособена позиция 1 на стойност 9 230 лв. без данък добавена стойност. На 14.12.2018 г. между Институтът по металознание, съоръжения и технологии с Център по хидро- и аеродинамика "Акад. А. Балевски" към БАН и "М-Синтез" ЕООД е сключен договор по обособена позиция 2 на стойност 6 700 лв. без данък добавена стойност. На 18.12.2018 г. между Висше Военноморско училище "Н. Й. Вапцаров" и и "М-Синтез" ЕО е сключен договор по обособена позиция 3 на стойност 15 550 лв. без данък добавена стойност. На 21.12.2018 г. между Национален Военен Университет "Васил Левски" и "М-Синтез" ЕООД е сключен договор по обособена позиция 4 на стойност 6 400 лв. без данък добавена стойност. На 28.12.2018 г. между Институтът за ядрени изследвания и ядрена енергетика в БАН и "М-Синтез" ЕООД е сключен договор по обособена позиция 5 на стойност 6 500 лв. без данък добавена стойност. На 31.10.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" уведомява Института по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" при БАН за установена нередност по обществената поръчка. На 13.11.2019 г. Института по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" при БАН представя възражение. На 23.01.2020 г, с Решение № РД-0901-3, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" определя на Института по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" при БАН финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори № 14 от 14.12.2018 г., № 47/18/5. 1 от 14.12.2018 г., № 4537 от 18.12.2018 г., № 6438 от 21.12.2018 г. и от 28.12.2018 г., всички с "М-Синтез" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът приема, че показателят "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", противоречи на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, който забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В методиката по този показател е предвидено пълните оферти да се оценяват с максимален брой точки, а тези които отговарят на част от изискванията на възложителя с по-малък брой точки, като според съда, показателят не оценява качеството на изпълнението, какъвто е видът на избрания критерий за оценка на офертите "оптимално съотношение качество/цена". Приема наличието на всички елементи от дефиницията за нередност, както и, че правилно и в съответствие е целта на закона е определен размера на финансовата корекция. За неоснователно е счетено възражението на жалбоподателя, че недопустимо е определена финансова корекция върху верифицирани разходи. За неотносими са приети приложените по делото контролни листове и одитни доклади. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Крайният извод на съда е правилен. По отношение на допуснатите съществени нарушения на съдопроизводствените правила, касаторът сочи, че съдът не е изложил мотиви относно приетото, че с така установените надграждащи компоненти и предвидената скала за оценка се стига до оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията. Безспорно е, че съдът, с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК, е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото, да изложи и правните си изводи. Липсата на мотиви е основание за отмяна на съдебното решение, защото пречи да се провери правилно ли е процедирал съдът при разглеждане и решаване на делото. В случая, видно от обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд приема, че чрез заложената скала се оценяват с повече точки офертите, в които са предвидени повече на брой допълнителни обстоятелства, следователно се оценява пълнотата на офертата. Дали тази преценка е правилна и обоснована е въпрос на обоснованост и съответствие с материалния закон на съдебното решение, а не е липса на мотиви. Това прави довода на касатора неоснователен. Преценката за съответствие на приетия от бенефициера показател за оценка с изискванията на закона следва да бъде направена на базата на предмета на обществената поръчка. Видно от предмета на процесната поръчка става въпрос за изготвяне на инвестиционни проекти за модернизиране на помещения, както и за полагането на оптичните влакна на квантовите канали. Предвидени са дейности за изготвяне и получаване на необходимата документация за проектиране и изграждане на центъра, включително и за извършване на предварителни (прединвестиционни проучвания), обемно-устройствено проучване, подготовка на изходни данни и документи, вкл. техническо заснемане на обектите и друга документация, относима към подготовката на инвестиционните проекти. В предмета е включено и упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на проекта, който обхваща контрол при извършване на строително-монтажните работи за спазване на архитектурните, технологични, стилистични и строителни правила и норми. В случая, по показател ТО "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", за да гарантира минималните си изисквания, заложени в техническата спецификация, бенефициерът е определил следните минимални изисквания: 1.) участникът е предложил организация на екипа от експерти (инженери и експерти по отделни части от проектирането), посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях; 2) участникът е предложил начини за осъществяване на комуникация с Възложителя. Надграждащите четири обстоятелства, наличието на които обуславя по-високата оценка, са: 1.) Описани задачите, които е необходимо да се изпълнят от страна на екипа от експерти (инженери и експерти по отделни части от проектирането) на участника за качественото и срочно изпълнение на възложените услуги; 2.) За всяка от отделните задачи е дефиниран необходимия човешки ресурс - експертен екип и персонал, за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението; 3.) Описан е контролът върху изпълнението на отделните задачи и отчитането на резултатите; 4.) Посочени са организационни мерки - по преценка на участника, които са описани като вид, обхват и съдържание и тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Дефинирани са понятията "отделна задача" и "организационни мерки". Сравнението на минималните и надграждащите обстоятелства показва следното: Първото минимално изискване е относно разпределението на отговорностите и дейностите между експертите, а първото надграждащо обстоятелство е описание на задачите. От дефиницията на понятието "задачи" е видно, че става въпрос за работа, която се възлага самостоятелно и може да се проследи изпълнението й еднозначно. От документацията е видно, че в обхвата на поръчката попадат конкретни дейности, необходими за изпълнението на определения от възложителя обект, определени в техническите спецификации, неразделна част от документацията за обществената поръчка. Следователно, за задоволяване на минималните изисквания участникът би следвало да е представил организация на екипа от експерти на ниво дейности в обхвата на поръчката и спецификацията. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на персонала. Това значи, че на ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и действията, работата на екипа от експерти в съответните точно посочени в техническите спецификации дейности. Задачите от първото надграждащо обстоятелство фактически би трябвало да дефинират действията в съответната област, работата, която трябва да се извърши, защото "задача" е определена работа, но от гледна точка не на екипа, а от гледна точка на самата работа. Но за да представи минималното изискване за организация на дейностите на екипа от експерти, участникът трябва да е идентифицирал тези дейности, тези работи, тези задачи. По този начин първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на екипа по дейностите. Фактът, че по отношение на понятието "задача" е налице дефиниция не променя този извод, защото не е налице дефиниция на понятието "дейност". А семантиката на двете думи е еднаква – работа, която трябва да се изпълни. Второто надграждащо обстоятелство по отношение на организацията на дейностите на персонала също не е нищо друго освен представяне на вече представената информация, но този път от гледна точка на задачата, на работата, към която следва да се посочи конкретния персонал – коя задача с какъв и кой персонал ще се извърши. Но това, с оглед на еднаквия смисъл на понятията "дейностите му" (на персонала) и "задача" не е нищо друго освен представяне по друг начин на вече оцененото в минималните изисквания. Наред с това с това надграждащо обстоятелство се иска да се посочат и "задълженията на отговорния/те за изпълнението", което не е нищо по-различно от "как се разпределят отговорностите" по минималното изискване. Второто минимално изискване е относно комуникацията с възложителя. То не е обвързано с третото и четвъртото надграждащи обстоятелства. Третото надграждащо обстоятелство визира контрола на задачите и отчитането на резултата, поради което изводът на органа, че чрез него се оценява просто по-подробно представената организация на персонала не съответства на съдържанието на показателя. Контролът е част от управлението на персонала, а ясното разделяне на организацията на персонала (като минимално изискване) и неговия контрол (като надграждащо, даващо по-голяма гаранция за изпълнение на поръчката с исканото качество) сочи, че в случая става въпрос за различни изисквания, а не за представяне по нов начин на вече представена информация. Четвъртото надграждащо обстоятелство визира организационни мерки с цел повишаване на качеството на изпълнение на предмета на поръчката. Тези организационни мерки са различни от конкретно изискуемите при минималното изискване организационни мерки във връзка с исканото качество на комуникацията с възложителя, поради което също не е налице оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията. Видно от горното изводът на органа, потвърден от съда, че целият показател е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен. По отношение на първото минимално изискване и първото и второто надграждащи обстоятелства е налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т. е. начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка. Това прави верен крайният извод на органа за допуснато от бенефициера нарушение на тази разпоредба. В съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. От четвъртото надграждащо условие не става ясно какви други организационни мерки, извън посочените от възложителя, биха довели до повишаване качеството на изпълнение на поръчката и как тези мерки ще бъдат сравнени и оценени. В този смисъл правилен е изводът на ръководителя на УО, че критериите са неясни и изцяло подчинени на субективната преценка на оценителната комисия, тъй като преценката дали конкретни предвидени в предложението на участника организационни мерки гарантират постигане на по-високо качество, не се основават на предварително зададени обективни измерители. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по това надграждащо условие е в нарушение на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията. С оглед на изложеното изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт е правилен. Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За това нарушение, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция. Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно и подборно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Действително съдът некоректно е посочил като относима към нередността т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но е видно, че се касае за техническа неточност допусната от съда, която не се отразява на законосъобразността на оспорения административен акт. Правилно е определена и основата на корекцията. Неоснователно е твърдението на касатора за нарушение на чл. 102 във вр. с чл. 99 АПК, тъй като на етап верификация на разходите, процедурата е била проверена и разходите по договорите са били верифицирани без забележки и платени. Очевидно касаторът смесва производствата по верификация и по определяне на финансова корекция. Фактът на проведено производство по верификация на средства не означава, че за органа е преклудирана възможността да проведе производство по определяне на финансова корекция при установена нередност. В ЗУСЕСИФ са регламентирани два независими от материална гледна точка режима – единият, относно верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта, като се преценява тяхната допустимост с оглед на съответствието им с нормативно регламентираните условия, и другият - относно финансовите корекции за нередности. Това са два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Отказът да се верифицират средства не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. В случая, е налице единство между фактическите и правните основания посочени от административния орган, като всички са свързани с преценката за наличие на нередност и определяне на финансова корекция. В тази връзка доводите на касатора за недопустимо изменение на решенията за верификация на разходите са неоснователни. Неоснователни са и твърденията, че приетите по делото одитни доклади са правно релевантни към спора. Одитните доклади, на които касаторът се позовава, не касаят законосъобразността на определената финансова корекция. Те са свързани с проверката и оценката на системите на управление и контрол в управляващия орган на оперативната програма и не съставляват относимо доказателство, което би се отразило върху правнорелевантните факти по спора. В тази връзка неоснователни са и твърденията за "слабости" в системата за управление и контрол, които са се отразили върху законосъобразността на оспорения акт. Както беше посочено по-горе проверката на допустимостта на разходите в производството по верификация на разходите и проверката за наличие на нередности са две различни производства и смесвайки ги, касаторът напълно погрешно е мотивирал сочените "слабости" в системата по управление и контрол и ги е обвързал със законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция. В този смисъл неоснователни са и твърденията за приложение на чл. 77 ЗУСЕСИФ. По отношение на посочената от касатора съдебна практика, следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. Неоснователно е и искането за намаляване размера на определената финансова корекция поради "малозначителност и несъразмерност", тъй като финансовата корекция не е административно наказание. Определеният процентен показател корекция съответства на нормативно предвидения от 5% върху допустимите разходи по проекта, извършени в резултат от договорите за възлагане на обществени поръчки. Изложеното прави жалбата на Института по роботика неоснователна и съдът следва да я отхвърли. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди Института по роботика да заплати на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,