Решение № 6920 от 26.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година чрез юрисконсулт Иванова срещу решение 6/13.01.2023 година на Административен съд гр. Ямбол по адм.д. 247/2022 година, с което е отменено негово решение РД-02-36-765 от 26.08.2022 година за определяне на община Ямбол на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че Административен съд гр. Ямбол не е разгледал и анализирал всяко едно от нарушенията, предмет на акта за определяне на финансова корекция. Оспорва се като неправилен извода на съда за липса на изписана досежно всяко нарушение вреда и финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. Също като неправилен се оспорва извода за съда за липса на яснота относно определения процентен показател корекция от 25%. Съдът неправилно приложил решението на СЕС по дело С-195/2021 година. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Ямбол срещу решение РД-02-36-765 от 26.08.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година за определяне на община Ямбол на финансова корекция. Прави искане за разноски.

Ответникът, община Ямбол чрез адв. Ненчев оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Ямбол е образувано по жалба на община Ямбол срещу решение РД-02-36-765 от 26.08.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година за определяне на финансова корекция.

За да отмени обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден в нарушение на чл. 59, ал.2, т.4 АПК, като липсвали мотиви защо органът определя процентен показател корекция 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор 13/17.05.2021 година с изпълнител: НОВ СТАНДАРТ 2012 ЕООД. Според съда органът не е изложил мотиви за финансовото отражение на нарушенията върху бюджета на общността. Разглеждайки нередностите по групи като такива по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности и като такива по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, първоинстанционният съд е приел, че в частта за нередностите от първата група приложение намира решение на СЕС по дело 195/21 година; а в частта за втората група мотивира липса на неравно третиране на участниците. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК, касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал.1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал.2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал.3 - нормативните актове по ал.2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Страните не спорят, а и първоинстанционният съд е установил, че община Ямбол е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година.

В изпълнение на договора, общината провежда процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект: Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда на УПИ VI 377, кв.84 с отреждане обществено обслужване за Кризисен център. Процедурата финализира с подписване на договор за възлагане на обществена поръчка 13/17.05.2021 година с изпълнител: НОВ СТАНДАРТ 2012 ЕООД.

С обжалваното пред АС гр. Ямбол решение РД-02-36-765 от 26.08.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година на община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по този договор за възлагане на обществена поръчка 13/17.05.2021 година с изпълнител: НОВ СТАНДАРТ 2012 ЕООД.

С решението за определяне на финансова корекция са констатирани две групи нередности:

1.Нередност по т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС 57/28.03.2017 г., в редакцията й към датата на издаване на административния акт), осъществена чрез пет броя нарушения, квалифицирани както следва:

-на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква "б" от ЗОП и чл. 63, ал.1, т.1, буква "а" от ЗОП - незаконосъобразно изискване;

-на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразно изискване;

-на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразно изискване;

-на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразно изискване;

-на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - незаконосъобразно изискване;

2. Нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС 57/28.03.2017 г., в редакцията й към датата на издаване на административния акт), осъществена чрез едно нарушение, определено като неравно третиране на участниците и квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - незаконосъобразно избран изпълнител.

Правилен е крайният извод на първоинстанционния съд, че в случая, за всяко от нарушенията, определени общо като попадащи в група нередности по т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, не е индивидуализирана финансова корекция с оглед финансовото му отражение върху бюджета на общността. Анализът на чл. 72, ал.1 от ЗУСЕФСУ налага извода, че при определяне размера на финансовите корекции за всяка нередност се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ.

В случая, първите четири нарушения, попадащи в групата нередности по т.11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, се отнасят към поставени критерии за подбор, касаещи техническите и професионалните способности на участниците. Петото от тях обаче се отнася до изискванията към Техническото предложение и не може да бъде отнесено към критериите за подбор.

Вместо да определи квалификация и размер на финансова корекция за всяка нередност (поставена в групата по т.11, б.б) като съобрази естеството и сериозността на всяко от петте нарушения и постави процентен показател корекция за всяка от тях, РУО е определил един процентен показател корекция за една нередност, осъществена чрез петте нарушения, всяко от които е осъществено на различен етап от процедурата по поръчката. По този начин РУО е нарушил задължението си да индивидуализира финансова корекция за всяка нередност осъществена чрез всяко отделно нарушение, като съобрази тежестта на всяко нарушение.

Това формално нарушение на правилата за определяне на финансова корекция по ЗУСЕФСУ е основание за отмяна на обжалвания акт в частта за нередността по т.11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. От мотивите на административния акт в действителност не се изяснява по какъв начин е определена тежестта на всяко нарушение за определения общ процентен показател корекция и каква би била последицата при констатирана незаконосъобразнаст за част от твърдените нарушения, отнасящи се, както бе посочено по-горе, към различни етапи/изисквания в процедурата по ЗОП каквито са критериите за подбор и изискванията към Техническото предложение.

В частта за нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, касационната инстанция намира крайният извод на първоинстанционния съд за правилен. След като е констатирал неясни изисквания към Техническото предложение на участниците, РУО е направил извод, че комисията е третирала различно техническите предложения на участниците, което нарушавало принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация".

Съгласно квалификацията на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, нередността се осъществява чрез промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилното им приложение.

Както съдът по-горе посочи, изискванията към Техническото предложение не представляват критерии за подбор. Преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към Техническото предложение винаги е на базата на конкретен анализ на поставените изисквания в контекста на предмета на поръчката. В действителност, законодателят е поставил конкретни изисквания към съдържанието на Техническото предложение във връзка с дейностите по Техническата спецификация, но от това не следва, че съставът на нередността по т.14 може да бъде осъществен чрез прилагане на изискванията към Техническото предложение. В случая РУО не прави какъвто и да било извод за неправилно приложение на техническите спецификации след отварянето на офертите или промяната им след този етап. Констатацията за "неравно третиране на участниците" поради "неясни" изисквания към Техническото предложение не покрива състава на нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид гореизложеното, като правилно като краен резултат обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника се дължат разноски за касационна инстанция в размер на заплатено адвокатско възнаграждение от 4 800 лева. Възражението за прекомерност е неоснователно при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора.

Предвид гореизложеното, както и на основание чл.221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд