Решение № 1465 от 16.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9512/2021 г.

Решение № 1465 от 16.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9512/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020", срещу Решение № 3579 от 02.06.2021 г. на Административен съд София - град по адм. дело № 11584/2020 г. С обжалваното решение е отменено Решение №РД-02-14-851 от 07.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020", с което на Министерство на вътрешните работи е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 29.12.2019 г. с Rom Tech SRL, за нередности за нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател – ръководителят на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020", счита обжалваното решение за неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, като твърди, че с приемането от страна на възложителя на условието обучението на екипа да бъде извършено преди доставката, монтажа и въвеждането в експлоатация на продуктите, последният е допуснал незаконосъобразно изменение на условията на договора. Съгласно техническата спецификация обучението следва да се извърши в рамките на 140 учебни часа, а видно от доказателствата по делото, в действителност е извършено общо за 60 часа. Това несъответствие се явява нарушение на техническата спецификация и клаузите на договора от 29.12.2017 г. Счита, че необосновано е удължен срокът за доставка на всички компоненти от инвентара на специалната мобилна единица тип А1, предвид факта, че доставчикът е представил обяснение само по отношение на едно от устройствата, предмет на доставка. Сочи, че в документацията за участие е заложен краен срок за изпълнение 4 месеца, като спрямо това условие се оформя потенциалния кръг заинтересовани от участие лица и неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване. Максималният срок за изпълнение на поръчката, както и етапът, на който ще се извърши обучението и броят часове на обучение са конкретизирани в документацията по поръчката и са задължителни за участниците, с оглед възможността да бъдат отстранени, ако предложението им не съответства на изискванията на възложителя. Твърди, че в случая е налице хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение и да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – Министерството на вътрешните работи счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Сочи, че касаторът неправилно е възприел изискванията на документацията по отношение на оперативното обучение. Доставчикът е включил във всеки от двата модула за обучение специални семинари за всеки от трите типа мобилни устройства А1, А2 и АЗ, като 70 от обучителните часове са разпределени в Монтана, а останалите 70 - в Констанца или общо 140 часа. Доставчикът е предоставил изцяло броя часове за оперативно обучение на българските и румънските партньори. Счита за правилно приетото от първоинстанционния съд, че извършената промяна е в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като промяната на срока за изпълнение на договора се дължи на обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт М. Хаджиева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 23.12.2016 г. между Министерството на регионалното развитие и публичната администрация – управляващ орган (УО) за програма "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020", и Националния институт по изследване и развитие на физиката на материалите (Румъния) - водещ бенефициер, е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ № 121201 за изпълняване на проект "Capabilities and interoperability for joint Romanian – Bulgarian cross – border first responder intervention to chemical – biological – radiological – nuclear high yield explosive". В чл. 7, параграф 1 от договора е посочено, че "Водещият бенефициер (ВБ) гарантира, че има право да представлява всички бенефициери, участващи в проекта, и че е установил с бенефициерите под формата на споразумения разпределението на отговорностите по изпълнението на проекта. Изрично в чл. 7, параграф 6, изречение последно, е предвидено, че ВБ отговаря пред УО за всички нередности, дори тези, извършени от партньорите по проекта. На 23.01.2017 г. между Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020" и Министерството на вътрешните работи е сключен Договор №РД-02-29-7 за изпълнение на проект "Capabilities and interoperability for joint Romanian – Bulgarian cross – border first responder intervention to chemical – biological – radiological – nuclear high yield explosive". В чл. 3 на договора е поето задължение от Министерството на вътрешните работи да се изпълнят дейностите по проекта съгласно договора за субсидия от 23.12.2016 г. На 05.04.2017 г. е сключено споразумение за асоцииране (Споразумението) между Националния институт по изследване и развитие на физиката на материалите (Румъния), Генералния инспекторат на румънската полиция и Министерство на вътрешните работи на Република България за съвместно изпълнение на предвидената поръчка за изпълнение на проект "Capabilities and interoperability for joint Romanian – Bulgarian cross – border first responder intervention to chemical – biological – radiological – nuclear high yield explosive". В чл. 7 от Споразумението се сочи, че "Страните изпълняват установените задачи, като спазват законовите разпоредби, касаещи обществените поръчки в Румъния и финансово–счетоводната дейност на обществените институции, както и разпоредбите на настоящото споразумение за сдружаване. ", а чл. 8 предвижда, че "Това споразумение е предмет и се разглежда в съответствие с румънското законодателство. ". Като задължения на ръководителя на сдружението в чл. 6 са посочени задълженията му да организира обществената поръчка, да прилага избраната процедура за поръчка, да подготвя установителния документ, който съдържа информация относно изпълнението на договорните задължения от доставчика и т. н. На 09.01.2018 г. е подписано Допълнение № 1 към Споразумението за асоцииране от 05.04.2017 г. С изменението в чл. 9. 1. е предвидено, че "Ръководителят на сдружението е отговорен само за ролята си на възложител чрез процедурата за възлагане на обществена поръчка, а бенефициерите ще бъдат еднакво отговорни само за своята роля в изпълнението на договора за съвместна процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно разпоредбите на настоящото споразумение за асоцииране". Изменен е и чл. 11. 1. в смисъл, че "При изпълнението на договора за съвместна процедура за възлагане на обществена поръчка, бенефициерите ще поемат еднакви роли като Купувач 1 и Купувач 2, като всеки от тях ще носи отговорност само за своята част от договора. В случай на съдебен спор с доставчика, страните по настоящия договор за асоцииране няма да носят съвместна отговорност. ". На 27.07.2017 г. е публикувана документация за възлагане на обществена поръчка за "Доставка на мобилни единици за специализирани екипи за реагиране на CBRNe събития" от ръководителя на Националния институт по изследване и развитие на физиката на материалите (Румъния). За българския партньор – Министерството на вътрешните работи, е предвидено да се закупят: 1 бр. мобилна единица за специализирано радиационно и химическо търсене; 2 бр. мобилна единица за реагиране на CBRNe събития и 1 бр. мобилна единица за безопасно транспортиране на химически, биологични и радиоактивни проби. На 29.12.2017 г. е сключен Договор за доставка № 2902 между Генералния инспекторат на румънската полиция, в качеството му на Купувач 1, Министерството на вътрешните работи на Република България, в качеството му на Купувач 2, и ROM TECH LTD, в качеството му на доставчик, за доставка, инсталиране и пускане в експлоатация на CBRNe мобилни устройства за екипите за специални интервенции, както и обучение на оперативния състав. Договорът е сключен на основание Закона за обществените поръчки № 98/2016 г. на Румъния, Методическите норми за прилагане на разпоредбите на договора за обществено възлагане/рамково споразумение от Закон № 98/2016 г. относно публичното възлагане, Партньорско споразумение, сключено за проект 15.3.1. 051, финансирано по Програма "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020" и Споразумение за асоцииране от 05.04.2017 г. В чл. 31 "Водещо законодателство" е посочено, че "Договорът ще бъде тълкуван според законите на страната, в която е седалището на купувача". На 27.04.2018 г. с Анекс № 935, сключен между Генералния инспекторат на румънската полиция, Министерство на вътрешните работи на Република България и ROM TECH LTD, е изменен Договор за доставка № 2902 от 29.12.2017 г., като срокът за доставка се изменя на 136 (сто тридесет и шест) дни или 4 (четири) месеца и 16 (шестнадесет) дни от датата на сключването му. На 03.09.2020 г. ръководителят на НО на Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020" е уведомил Министерството на вътрешните работи за установени нередности във връзка с незаконосъобразно изменение на Договор № 2902 от 29.12.2017 г. и предстоящо определяне на финансова корекция. На 17.09.2020 г. Министерството на вътрешните работи е представило възражение. С Решение №РД-02-14-851 от 07.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020", на Министерство на вътрешните работи е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 29.12.2019 г. с Rom Tech SRL, за нередности за нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед №РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приема, че твърдяното от органа нарушение – незаконосъобразно изменение на договора, не съществува, като описаното деяние не представлява нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, съставляващо нередност по смисъла на т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът намира, че извършената промяна е в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП доколкото промяната на срока на изпълнение на договора и на хронологичната последователност на изпълнението му, се дължи на обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение. На следващо място съдът сочи, че действително срокът за изпълнение на договора е удължен с 16 дни, но това несъществено удължаване на срока за изпълнение на поръчката не изпълнява условията на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като административният орган не е изложил убедителни мотиви защо е приел, че ако в документацията за участие би бил регламентиран по-дълъг срок за изпълнение, то това би позволило допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или би позволило приемане на оферти, различни от първоначално приетите, както и по какъв начин изменението на срока за изпълнение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Първоинстанционният съд приема, че липсват обективни и разумни причини да се приеме, че удълженият срок с 16 дни, както и променената последователност на осъществяване на обученията по договора, има съществено различни характеристики от тези на срока по първоначалната обществена поръчка и увеличаването му с период около 2 седмици или с 1/8 част от първоначалния срок, представлява толкова съществено изменение, характеризиращо се като нередност по смисъла на т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Възможността за удължаване на срока за изпълнение на договора е била част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изначално за всички участници в процедурата, вкл. и за потенциалните такива, е било ясно формулирана възможността в случай, че по причини извън неговия контрол доставчикът да не може да спази срока на договора, той да поиска мотивирано, 15 дни преди крайния срок, да се променят датите за изпълнение на договора. По изложените съображения съдът приема, че бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 във връзка ал. 1 ЗОП. Въз основа на горното съдът е направил извод за противоречие на оспорения акт с материалния закон и е отменил акта. Решението е правилно като краен резултат. Програмата Интеррег е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България. Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандума), Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г. По отношение на финансовите корекции в § 2, т. 2. 3., б. "А", подт. 1 от Меморандума е предвидено, че всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. В случай на системни нередности страната членка разширява разследването, включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в годишния счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през която е взето решение за отмяна на средствата. В т. 3 "Функции и отговорности на Националния орган" от Меморандума изрично е посочено – б. "к", че той отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. По изложените съображения, правилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на първоинстанционния съд за осъществяването на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право. Административният орган твърди нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 във връзка с ал. 1 ЗОП – незаконосъобразно изменение на договора. В случая обаче ЗОП не намира приложение. Процесната обществена поръчка е проведена от Националния институт по изследване и развитие на физиката на материалите (Румъния) по реда на Закона за обществените поръчки № 98/2016 г. на Румъния. Договорът за доставка от 29.12.2017 г., който се твърди, че е незаконосъобразно изменен, също е сключен на основание румънския Закон за обществените поръчки. Следователно неправилно административният орган е приел, че в случая намира приложение Законът за обществените поръчки на Република България. Обстоятелството, че в договора за доставка, чл. 31 "Водещо законодателство", е посочено, че "Договорът ще бъде тълкуван според законите на страната, в която е седалището на купувача", не обосновава извод за приложение на българския ЗОП в сочения от органа аспект. Тълкуването на договорите е способ за установяване на точния смисъл на техните клаузи тогава, когато са неясни или по тяхното съдържание има спор. Безспорно е, че ръководителят на Националния орган, в качеството си на орган, който по силата на Меморандума отговаря за откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в България, би могъл да установи съдържанието на процесния договор и с оглед на установеното да предприеме необходимите мерки, но в случая от съдържанието на договора е безспорно, че договорът за обществена поръчка е сключен на основание Закона за обществените поръчки № 98/2016 г. на Румъния. В него липсва клауза, която да обосновава приложимост на Закона за обществените поръчки на Република България. Подобна разпоредба не е включена и в договорите, сключени с Управляващия орган, с Националния орган и между водещия бенефициер и партньорите по проекта. С оглед на това от съдържанието на процесния договор по никакъв начин не може да се изведе неяснота за постигната между страните договореност относно приложимото при сключването на договора право и това не е българското. Наред с това, дори и да е допуснато нарушение, процесният договор е сключен в Румъния, а не в България. В България е само мястото на неговото изпълнение (доставка и обучение) по отношение на българския бенефициер. Дори и абстрактно да се приеме, че правото, въз основа на което е сключен договорът, подлежи на тълкуване, т. е. е неясно, прилагайки правилата на българското право - чл. 20 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), не може по какъвто и да е начин да се направи извод за приложимост на българския Закон за обществените поръчки. Действителната обща воля на страните по договора безспорно сочи на приложимост на румънското право и няма каквато и да било клауза или уговорка, която да дава основание за направеното от органа тълкуване, установяващо приложимост на българския Закон за обществените поръчки. С оглед на горното изводът на органа за нарушение на чл. 116 ЗОП е неправилен, постановен в противоречие с фактите по делото. Изложеното представлява достатъчно основание за отмяна на оспорвания административен акт. По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Постановеното решение е правилно като краен резултат, поради което съдът следва да го остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 228 във връзка с чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника исканите и направени за настоящата инстанция разноски по делото. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на 360 (триста и шестдесет) лева в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд