Решение № 15124 от 9.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7239/2010 г.

Решение № 15124 от 9.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7239/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 121 ДПК (отм.) във връзка с § 5, ал. 4 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Атанас Апостолов моли да бъде отменено решение № 11/18.03.2010 г. по адм. д. № 35/2008 г. на Пловдивския окръжен съд, с която е отхвърлена жалбата против ДРА № 165/22.03.2005 г. на ТДД - Стара Загора като неправилно. Поддържа, че ДРА е нищожен и са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли ДРА да бъде обявен за нищожен или жалбата против ДРА да бъде уважена, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ДОУИ - Пловдив, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е представил възражение. По съображения в писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила, като му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение окръжният съд е отхвърлил жалбата на Атанас Апостолов против ДРА № 165/22.03.2005 г. на ТДД - Стара Загора, с която са определени данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) с лихви за периода 1999 г. - 2003 г. В мотивите си съдът е приел, че в решението на ВАС в първото касационно производство възражението за нищожност на ДРА е отхвърлено и не следва да се обсъжда отново. Съдът е приел, че законосъобразно ревизията е извършена по чл. 109, ал. 1, т. 2 ДПК (отм.) - установени укрити приходи, тъй като Апостолов не е декларирал доходи от предоставени агентски услуги на "Искар" АД - Израел за 2000 г. и 2001 г., а за 1999 г., 2002 г. и 2003 г. е декларирал доходи от тази дейност в намален размер. В ДРА са определени като облагаем доход получените суми по банков път от израелския възложител, намалени с 35 % разходи по чл. 22, ал. 1, т. 1, б. "г" и чл. 21, ал. 3 ЗОДФЛ (отм.). Съдът е приел, че не са представени доказателства за извършени разходи за наем на офис, за автомобил, командировъчни, семинари с клиенти и не са оборени констатациите в ДРА. В писмо от израелската фирма са посочени по-ниски разходи за възнаграждение на Апостолов от преведените суми за 2002 г. и 2003 г., за което съдът е приел, че не установява останалите преведени суми да са разходвани за оперативни разходи по дейността. Обосновано съдът е приел, че възражението за нищожност на ДРА, поради издаден АВДР за удължаване на срока на ревизията от неовластен актосъставител е неоснователно и не следва да се обсъжда, след като по това възражение има произнасяне в първото касационно решение на ВАС по адм. д. № 10962/2008 г. Възражението за нищожност на ДРА за 2000 г. и 2001 г., поради издадени ДАПВ, касаещи тези периоди не е обсъждано от ВАС и окръжният съд следваше да се произнесе по него. При новото разглеждане на делото е представен ДАПВ № 3306/10.05.2001 г., с който надвнесената сума по ГДД по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) за 2000 г. от 121,60 лв. е възстановена на Апостолов. Представен е и ДАПВ № 2706/25.07.2002 г., с който надвнесената сума от 325 лв. по ГДД по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) за 2001 г. е възстановена на Апостолов. Данъчните актове за прихващане и връщане се обхващат от понятието данъчен акт по чл. 115, ал. 1 ДПК (отм.), тъй като с тях се определят данъчни задължения и вземания. Изменение на установените с ДАПВ права на ревизираното лице може да се извърши само при условията на чл. 115 ДПК (отм.). Съгласно чл. 116, ал. 1 ДПК (отм.) в случаите на чл. 115 ДПК (отм.) нова данъчна ревизия се възлага от регионалният данъчен директор, който определя и компетентният да я извърши данъчен орган. В случая актовете за възлагане на данъчна ревизия № 1404/15.11.2004 г. и № 1623/31.12.2004 г. са издадени от Татяна Апостолова - началник сектор "Ревизии" в отдел СПУДР, а АВДР № 165/11.02.2005 г. от Динко Ковачев - началник отдел ДК при ТДД - Стара Загора в нарушение на чл. 116, ал. 1 ДПК (отм.) за периодите 2000 г. и 2001 г., за които данъчните органи с издаването на цитираните ДАПВ са признали, че правата и задълженията на Апостолов за тези периоди са в размерите, посочени в годишните данъчни декларации за всяка от годините. Определените от некомпетентно лице ревизиращи данъчни органи и актосъставител не са овластени по предвиденият в закона ред и издаденият от тях данъчен акт е нищожен в частта, с която са определени задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) с лихви за 2000 г. и 2001 г., за които са издадени ДАПВ. Съдът следваше да се произнесе по валидността на ДРА в тази част, да констатира описаните по-горе обстоятелства за нарушение на чл. 116, ал. 1 ДПК (отм.) и да обяви ДРА за нищожен в тази част. Допуснатото процесуално нарушение е съществено. Решението в тази част като неправилно следва да бъде отменено, като вместо него следва да се обяви нищожността на ДРА в тази част. В останалата част решението е правилно. Съдът е обсъдил събраните доказателства и е възприел фактическа обстановка съобразена с тях. Обосновано съдът е приел, че в писмото от 2005 г. на израелския възложител преведените суми на Апостолов за дейността му в страната не са разграничени по пера и представените допълнителни писма с посочен размер на неговото възнаграждение за 2002 г. и 2003 г. не са достатъчни, за да се приеме, че останалите получени суми са разходвани за оперативни разходи и не представляват доход на ревизираното лице. От правилно установените факти съдът е направил правилен извод за законосъобразност на определените с ДРА задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 1999 г., 2002 г. и 2003 г. на Апостолов. Възражението на касатора, че следва от установените доходи да се спаднат дължимите осигурителни вноски се прави за първи път във втората касационна жалба. ДРА не е обжалван по административен ред относно размера на признатите задължителни осигурителни вноски в ДРА и на основание чл. 121, ал. 2 ДПК (отм.) не може да се разширява предмета на обжалване в съдебното производство над обжалваната по административен ред част от ДРА. Решението в частта за 1999 г., 2002 г. и 2003 г. като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Касаторът има право на разноски в размер 975,26 лв. за всички инстанции по делото, в които не е включено договореното адвокатско възнаграждение при второто разглеждане на делото, тъй като в договора за правна защита не е отбелязано да е внесено и не е доказано извършването на такива разноски. Ответникът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 130, ал. 4 ДПК (отм.) в размер 807,99 лв. или по компенсация ответникът следва да заплати на касатора 167,27 лв. разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,