Решение № 8581 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12553/2017 г.

Решение № 8581 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12553/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на "Ф." ЕООД, седалище и адрес на управление гр. П., ул. "А." ..№..., ет. ..., срещу Решение № 5068 от 31.07.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 2411/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Ф." ЕООД срещу Решение № 206 от 15.11.2016 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б., с което на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 от Закона за марките и географските означения е заличена регистрацията на марка, регистров № 80176, Slims MERILYN Усещане за жена, комбинирана, с притежател "Ф." ЕООД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Ф." ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е отчел, че административното производство е инициирано от лице, за което липсва правен интерес и валидна представителна власт - T. E. of M. M., LLC, е лице със седалище в Съединените американски щати, което не развива дейност в България. Разпоредбата на чл. 26, ал. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) не следва да се тълкува изолирано от чл. 120, ал. 2 от Конституцията и чл. 83 АПК, а факта, че процедурата може да се инициира и служебно не може да промени обстоятелството, че в случая органът е обсъждал само и единствено доводите на лице без правен интерес. С., че за T. E. of M. M., LLC е налице правна възможност да защити правата си по реда на чл. 12 и 26, ал. 3 ЗМГО. Счита, че T. E. of M. M., LLC, не е и надлежно представлявано в административното производство.

Съдът не е отчел факта, че органът не е установил коя от двете хипотези на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО приема за осъществена. Приел е, че основната цел на забраната по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО е защитата на обществения интерес, но не извежда правни аргументи защо и как неполучаването на съгласие на едно лице за регистрация на марка нарушава обществения, а не частния интерес на лицето. Не анализира как обществото знае, че съгласие не е дадено, нито кой би могъл да даде съгласие, при положение, че такива права са ненаследими.

Счита, че съдът разширително тълкува закона. Не е налице приетото от съда нарушаване на правата на другите търговци. Прави аналогия с хипотезата на чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Неправилен счита извода на съда за нарушаване на правото на публичност на T. E. of M. M., LLC, като носител на правото на интелектуална собственост върху марките M. M., тъй като такова право не съществува в българското законодателство. Самите марки M. M. не са известни на българския пазар, както и не е налице такова визирано в чл. 13 ЗМГО право.

Съдът не е отчел, че законът защитава марката само като знак, който е способен да отличи стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, а не като идея или образ, които стоят зад знака. Неправилен счита и извода на съда, че е налице засягане на правата на наследниците, тъй като такива права не са доказани по делото, а ако неимуществени права на определени лица са засегнати то защитата им е по общия исков ред, а не по реда на чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО.

Неправилно съдът приема, че марката съдържа образ на М. М. - изводът му е направен на основата на недостоверни и оспорени доказателства и погрешно тълкуване на фактите. Прави подробен анализ на доказателствата по делото.

Счита, че съдът неправилно е тълкувал чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Прави подробен анализ на разпоредбата и счита, че същата е установена в обществен интерес, а не в интерес на едно лице. Разпоредбата е относима за хипотези, в които знакът нарушава изконни ценности на обществото, така че изначално регистрацията му е недопустима и не е свързана с поведението на заявителя. Счита твърдяните нарушения за относими към относителните, а не към абсолютните основания за заличаване на една марка. По този начин съдът прави разширително тълкуване на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО и включва в него обхванатите от чл. 12 и чл. 26, ал. 3 ЗМГО основания.

Неправилно съдът се позовава на Методическите указания за прилагане на чл. 11 ЗМГО на Патентното ведомство като не отчита, че те само показват трайната практика на ведомството, но не са задължително тълкуване на законовата разпоредба.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Решение № 206 и да прекрати административното производство. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Е. Н., Адвокатска колегия, гр. П..

1. Ответникът по касационната жалба - председателят на Патентното ведомство, счита същата за неоснователна. Излага подробно съдържанието на Методическите указания за прилагане на чл. 11 ЗМГО, утвърдени от председателя на Патентното ведомство (Методическите указания) и сочи, че понятието "обществен ред" включва "многообразието от обществени отношения, което на практика е неизброимо". Счита, че касаторът пропуска целта на забранителните основания по чл. 11 ЗМГО - да не допусне регистрацията на марки, които противоречат на обществения ред, и не споменава за връзката на марките със стоките, за които е регистрирана.

Сочи, че съдържащите се в чл. 11 ЗМГО забрани са общи и подлежат на служебна проверка, като забраната по т. 6 е свързана с обществения ред в многобройните му проявления, а не във връзка с конкретно нарушени права на други търговци. Счита, че следва да се обърне внимание на изводите на експертизата за попадане на процесната марка под забраната на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО.

Моли съда, като вземе "предвид целта на разпоредбата на чл. 12, ал. 6 ЗМГО", да отхвърли касационната жалба. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Я. Б..

1. Ответникът по касационната жалба - T. E. of M. M., LLC, счита същата за неоснователна.

Неоснователни счита доводите на касатора за липса на правен интерес и на представителна власт на T. E. of M. M., LLC. Прави анализ на разпоредбите на чл. 26, ал. 4 и 6 и чл. 44, ал. 2 ЗМГО във вр. с чл. 120 от Конституцията и счита, че законът не ограничава кръга на лицата, които могат да сезират органа за обстоятелствата по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Излага подробно фактите по представителството на T. E. of M. M., LLC.

Неоснователен счита довода за необсъдената от съда неяснота на Решение № 206 поради посочването и на двете предложения на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Съдът правилно е приел, че в случая органът приема нарушение и на двете.

Неоснователни счита и доводите на касатора досежно тълкуването и прилагането на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО от съда. Съдът правилно е приел, че в случая е налице нелоялен и неприемлив от гледна точка на обществото метод за привличане на клиенти - получаване на облага поради имиджа на световноизвестна актриса, неоснователно възползване от чужда известност и имидж, използването на известността и репутацията на популярни хора "може да навреди на общата ценност на тяхната идентичност, на установената представа за тях в обществото".

Сочи, че основното за хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО е използването на метод за привличане на клиенти, който е обществено укорим, нелоялен и неприемлив, тъй като се свежда до неразрешено възползване от чужда известност и имидж.

Доводите на касатора за липса на приетото от съда нарушаване на права на конкретни субекти счита за неоснователни, тъй като соченото право на публичност и права на наследниците не са основен мотив на решението на съда, а доводът за възможността нарушените права на други субекти да бъдат защитени по общия исков ред счита за неотносим.

Несъответни на доказателствата по делото счита доводите на касатора за недоказаност на използването на образа на М. М. в процесната марка. Прави подробен анализ на доказателствата по делото.

Несъответно на закона счита даденото от касатора тълкуване на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО за изчерпателен характер на случаите, попадащи под тази разпоредба. Неправилна счита и оценката на касатора за характера и значението на Методическите указания.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. Е. М., С. адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно е приел, че използването на образа и на името на известна личност е нелоялен и неприемлив от гледна точка на обществото метод за привличане на клиенти. Този метод противоречи на обществения ред и на добрите нрави.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Търговска марка S. M., Усещане за жена, регистров № 80176, комбинирана, с притежател "Ф." ЕООД, е регистрирана за стоки от клас 32 - бира, безалкохолни напитки и други; 33 - алкохолни напитки; 34 - тютюн, принадлежности за пушачи, кибрит.

Марката се състои от фигуративни елементи, надписите "Slims", "Merilyn", "Усещане за жена". До името "Merilyn" е разположено изображение на жена.

1. T. E. of M. M., LLC, е дружество с ограничена отговорност, регистрирано по законите на щата Делауер, Съединени американски щати. Същото упълномощава адв. Е. М., С. адвокатска колегия, да представлява дружеството във връзка със защита на марките, отнасящи се до M. M., на територията на България.

1. На 14.08.2015 г. T. E. of M. M., LLC, подава в Патентно ведомство искане за заличаване на регистрацията на марка, регистров № 80176, комбинирана. Искането е на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Позовава се на публикации във в. "Капитал" от 2009 г., в която се прави връзка между процесните стоки и американската актриса.

1. "Ф." ЕООД е уведомено за постъпилото искане за заличаване на марката.

1. На 08.09.2015 г., със Заповед № 435, председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането за заличаване на марка, регистров № 80176, комбинирана.

1. На 03.12.2015 г. "Ф." ЕООД подава възражение срещу искането за заличаване.

1. На 15.02.2016 г. T. E. of M. M., LLC, представя в Патентно ведомство становище по възражението на "Ф." ЕООД.

1. На 20.10.2016 г. състава за разглеждане на искането за заличаване, назначен със Заповед № 435, предлага решение за заличаванe, на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, на марка, регистров № 80176, комбинирана.

1. На 15.11.2016 г., с Решение № 206, председателят на Патентното ведомство, заличава, на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, марка, регистров № 80176. Позовавайки се на Методическите указания за прилагане на чл. 11 ЗМГО органът разяснява мърчандайзинга на действителни лица като метод в маркетинга, състоящ се в прехвърляне на имидж, качества и особености, с които потребителите асоциират известна личност, към стоките или услугите, означавани с техните имена или изображение, а оттам и към самите потребители, които искат да се идентифицират с тях, който води до увеличаване на продажбите и постигане на финансова изгода за притежателя на марката.

С оглед на това приема, че е налице получаването на незаслужена облага - поради голямата атрактивност на сферите на професионална дейност и изява на М. М. тя се асоциира с неограничен кръг стоки и услуги, което ще доведе и до прехвърляне върху стоките и услугите от класове 32,33 и 34 на присъщи за нейния имидж свойства. Последното ще превърне стоките и услугите в желана и търсена от потребителя придобивка. Въз основа на това органът приема, че е налице хипотезата на чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО и заличава регистрацията на мярката.

1. В хода на съдебното производство съдът приема съдебна експертиза, която дава заключение, че:

а) "включеният в марката образ на жена не възпроизвежда точно образа на М. М., но е близък до нейния и в съчетание с името на актрисата, може да препрати към нея за лицата, на които тя е известна.

б) "присъствието на образа може да привлече някой потребители, които я разпознават, но не може да създаде управленски значима възможност за облага на притежателя";

в) "изображението на марката не е фотографска снимка на актрисата";

г) "в съчетание с името голяма част от потребителите биха разпознали актрисата в образа на марката";

д) известната личност има изяви в киното, шоубизнес, музиката. Тя е актриса;

е) личността на М. М. не се асоциира с неограничен кръг стоки и услуги;

ж) заради Мерилин потребителят може да опит продукта, но ако не е доволен от продукта, не би продължил да го купува;

з) всеки познаващ Монро я свързва с красота и женственост, но това не означава, че ще посегне към стока, само защото я свързва с Монро.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно - постановено е при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закони и е необосновано. В подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила излага само един довод - липсата на собствени мотиви на съда към съдебното решение. За твърдяните пороци противоречие с материалния закон и необоснованост излага доводи за: недопустимост на административното производство, фактическия състав на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, посоченото в Решение № 206 правно основание, предмета на преценката в хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. С оглед на обвързаността на доводите досежно пороците противоречие с материалния закон и необоснованост съдът ще ги разгледа заедно.

1. По твърдението за съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Заявеното твърдение за съществени нарушения на съдопроизводствените правила е общо, без касаторът да посочва конкретни факти, обосноваващи извод в тази насока, поради което се явява и неоснователно.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът подробно е обсъдил оспорения административен акт досежно пороците по чл. 146 АПК и въз основа на това е формирал извод за неговата законосъобразност. Фактът, че касаторът не е съгласен с изводите на съда, не води до извод за липса на мотиви на обжалваното съдебно решение.

С оглед на горното довода на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

1. По твърдението за противоречие с материалния закон и необоснованост:

2.1. По довода за недопустимост на административното производство:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно, защото съдът не е отчел факта на недопустимост на административното производство поради липса на правен интерес на заявителя и липса на представителна власт.

Този довод на касатора е неоснователен.

Съгласно чл. 26, ал. 1 ЗМГО регистрацията на марката се заличава, когато е извършена в нарушение на чл. 2 и 11 ЗМГО. Съгласно чл. 26, ал. 4 ЗМГО искане за заличаване на основание чл. 2 и 11 ЗМГО може да поде всяко лице. Нормата не съдържа изискване за наличие на личен правен интерес от заличаване на марката. Фактът, че всяко лице, което счита дадена марка за регистрирана в противоречие с абсолютните основания за отказ от регистрация има право да сезира органа с искане да се образува производство за проверка на съответствието на регистрираната марка с тези основания, прави правото по чл. 26, ал. 4 ЗМГО субективно право в публичен интерес - т. нар. actio popularis.

Този законодателен подход е функция на характера на основанията за заличаване на марката по чл. 11, ал. 1 ЗМГО - това са абсолютни основания, т. е. такива, които засягат същността на марката като знак, който е способен да отличава стоките и услугите на едно лице от тези на друго или който е в нарушение на обществения ред или добрите нрави, поради което правният ред не допуска при никакви условия съществуването на такива марки. Следователно, абсолютните основания за заличаване на една марка са установени в обществен интерес. Ф., че наред с обществения интерес, интерес от заличаване на една марка на основанията по чл. 11, ал. 1 ЗМГО може да има и отделен правен субект не променя характера на основанията и не превръща личния правен интерес в предпоставка за допустимост на искането за заличаване.

Така регламентираното субективно право действително показва сериозно различие от установения в чл. 120, ал. 2 от Конституцията принцип на право на оспорване на административните актове при наличие на правен интерес, обусловен от засягане от акта на права или законни интереси. Но разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията регламентира правото на лицата да обжалват административните актове, които ги засягат. Разпоредбата на чл. 26, ал. 4 ЗМГО регламентира различно субективно право на лицата, което не влиза в противоречие с конституционната норма, защото няма конституционна норма, която да забранява на законодателя да създаде субективно право за сезиране на органа и в хипотези, при които не са налице предпоставките на чл. 120, ал. 2 от Конституцията. Това, което е важно в случая, е че правото на искане за заличаване не се извежда на основание чл. 120, ал. 2 от Конституцията, за да е приложимо предвиденото в разпоредбата изискване за личен правен интерес, а е регламентирано в нарочна законова норма и е обусловено от характера на ценността, която законодателят защитава - да не съществуват в правния мир марки, които не съответстват на същността на марката и на основните ценности на обществото.

Следователно, по силата на изрична законова разпоредба правото на сезиране на органа с искане за заличаване на една марка не е обвързано с доказването на личен правен интерес от оспорване по смисъла на чл. 147, ал. 1 АПК. Точно по този начин е регламентирано правото и в Директива 2008/95 на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2008/95), както и изрично в чл. 45 (4) от Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2015/2436), която разпоредба, макар и да е в срока за транспониране, с оглед на принципа на лоялното сътрудничество - чл. 4 (3) от Договора за Европейския съюз, следва да бъде съобразена, както и в чл. 63 (1) (а) Регламент (ЕО) 2017/1001 на Парламента и на Съвета от 14 юни 2017 г. относно марката на Европейския съюз (Регламент 2017/1001), която разпоредба, макар и относима за марката на Съюза, регламентира идентично правоотношение.

Липсата на правен интерес от подаване на искането за заличаване на една марка на основанията по чл. 11, ал. 1 ЗМГО следва да се разглежда и в контекста на правото на органа служебно да започне производство по заличаване, когато прецени, че марката е регистрирана в противоречие на тези основания.

С оглед на горното доводът на касатора за недопустимост на административното производство поради недоказан личен правен интерес от искането на T. E. of M. M., LLC, е неоснователен. За правото да се сезира органа с искане за проверка наличието на основанията по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО не е необходимо доказването на личен правен интерес от заличаването на марката.

Фактът, че в мотивите си органът е обсъждал единствено доводите на подалото искането за заличаване лице е ирелевантен за допустимостта на административното производство. Кой е релевирал доводите е без правно значение. Важното за допустимостта на производството е преценката на органа за необходимостта от извършване на проверка за наличие на обстоятелствата по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, а важно за законосъобразността на акта му е доказаността на фактическите основания и съответствието им на сочените правни основания.

Неоснователен е и довода на касатора свързан с липсата на надлежно представителство на T. E. of M. M., LLC, в административното производство. По делото са представени представените и в административното производство удостоверение за регистрация на T. E. of M. M., LLC, доказателства за лицата, които го представляват, пълномощно за представителя, подписано от лицето, което има право да представлява дружеството. Лицето, което е представлявало дружеството в хода на административното производство, е местен представител по индустриална собственост, вписан в регистъра по чл. 16 от Наредбата за представителите по индустриална собственост. С оглед на това T. E. of M. M., LLC, е бил надлежно представляван в хода на административното производство по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗМГО.

Дори и да не е бил надлежно представляван този факт е ирелевантен защото, първо, касаторът не може да претендира чужди права - само T. E. of M. M., LLC, може да претендира осъществяване на производствени действия в хода на административното производство без представителна власт, и второ, производството по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО може да бъде проведено и по инициатива на самия орган, т. е. служебно, което значи независимо от участието и на друг правен субект.

2.2. По фактическия състав на разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО:

Касаторът счита за несъответен на оспорения акт извода на съда за позоваване от органа и на двете, визирани в чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, основания за заличаване, както и за противоречащ на материалния закон извода му за едновременната приложимост на двете хипотези на разпоредбата.

Разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО гласи, че се заличава марка, която противоречи на обществения ред или на добрите нрави.

Законодателят, в Закона за марките и географските означения, не е дал легални дефиниции на понятията "обществен ред" и "добрите нрави". Съгласно чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове разпоредбите на нормативните актове се формулират кратко, точно и ясно като отклонения от общоупотребимия български език се допускат само ако се налагат от предмета на акта, а думи или изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същ смисъл във всички нормативни актове и само ако се налага отклонение от общоприетия им смисъл с допълнителна разпоредба той се определя за съответния нормативен акт. Следователно, при липсата на изрична дефиниция на употребените понятия "обществен ред" и "добрите нрави" в Закона за марките и географските означения техният смисъл трябва да бъде този, с който те се използват в другите нормативни актове и в общоупотребимия български език.

а) "обществен ред":

Понятието "обществен ред" е конституционно - чл. 37, ал. 2, чл. 41, ал. 1, чл. 105, ал. 2 и чл. 143, ал. 3 от Конституцията. Както сочи ответникът в акта си и както приема съдът в мотивите си съдържанието на понятието "обществен ред" е дадено от Конституционния съд в Решение № 7 от 04.06.1996 г. по конституционно дело № 1/1996 г. Под "обществен ред" Конституционният съд разбира "установеният с нормативни актове ред, който осигурява нормално спокойствие и възможност да се упражняват съответните граждански права". Понятието обществен ред е тълкувано и от двата върховни съда. Така в Постановление № 2 от 29.06.1974 г. по наказателно дело № 4/1974 г. Върховният съд, при тълкуване на понятието "обществен ред" във връзка с престъплението по чл. 325 от Наказателния кодекс - хулиганство, приема, че "под обществен ред като обект на престъплението хулиганство следва да се разбират установените в държавата обществени отношения, основани на нравствеността и определящи поведението на хората в процеса на обществения живот". В Тълкувателно решение № 4 от 06.06.2008 г. по тълкувателно дело № 1/2008 г. Върховният административен съд, във връзка с тълкуване на чл. 12, ал. 1, т. 6 от Закона за контрол над взривните вещества, огнестрелните оръжия и боеприпасите (отм.), приема, че под "обществен ред" трябва да се разбират "обществените отношения, свързани с реда и спокойствието, със сигурността на гражданите".

Очевидно е, че дадените от двата върховни съда тълкувания на понятието "обществен ред" са във връзка с конкретни законови разпоредби и макар до определена степен да се включват в даденото тълкуване на понятието от Конституционния съд имат своята специфика, която не позволява да се приложат пряко към обществените отношения, регламентирани с чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. С оглед на това съдържанието на понятието "обществен ред" за целите на настоящото производство следва да бъде съобразено с това, което Конституционният съд дава в своето Решение № 7.

От съдържанието на даденото от Конституционния съд тълкуване на понятието "обществен ред" е видно, че основното в него е установяването на ред, т. е. на правила, чрез нормативни актове. Това значи, че за да е налице нарушение на обществения ред е необходимо да бъдат нарушени правни норми, които регламентират реда, който осигурява упражняването на съответните граждански права.

Понятието "обществен ред" фигурира като основание за отказ от регистрация и за обезсилване и в чл. 6-пето, б. "В", т. 3 на Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост от 20 март 1883 г., ревизирана (Парижката конвенция). Съгласно разпоредбата не може да се смята за противна на обществения ред една марка поради единственото основание, че тя не е съобразена с някоя разпоредба на законите за марките, освен когато сама по себе си тази разпоредба се отнася до обществения ред.

Идентично на даденото от Конституционния съд съдържание на понятието "обществен ред" ("public policy") са и дадените от Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (Службата) насоки за тълкуване на съдържанието на употребено в чл. 7 (1) (е) от Регламент 2017/1001 понятие "обществен ред". Съгласно т. 2.7.1.1. от Насоките - част В, раздел 4, основанието противоречие на "обществения ред" се основава на обективни критерии - законодателството на Съюза, приложимо в определена област, както и на правния ред и на правовата държава, както те са определени в Договорите и вторичното законодателство на Съюза. Същото изрично е посочено и в решенията на Службата - Решение от 29.09.2004, R 176/2004-2, B. L.; Решение от 27.10.2016 г., R 803/2016-2, L. M. F.. Идентично е разбирането на съдържанието на понятието и на Съда на Европейския съюз - решение от 20 септември 2011, C. T., Т-232/10, EU: T: 2011:498, т. 36; решение от 15 март 2018 г., L. M. F., Т-1/17, EU: T: 2018:146.

В Методическите указания по чл. 11 ЗМГО, утвърдени от председателя на Патентно ведомство, понятието "обществен ред" е дефинирано като "базисните и надстроечните обществени отношения, свързани с икономиката, с функционирането на държавния апарат, с личността и правата на гражданите", като "включва писаните и неписани норми на поведение, а именно: закони, подзаконови актове, обичайни правила на поведение и др. " и има предвид "основните принципи на правопорядъка в държавата, посредством които се охраняват основни ценности, зачитането на които следва да се осигури на всяка цена" като "част от обществения ред са и възприетите в обществото "добри нрави". Цитира се Решение № 630 от 28.07.2004 г. на Върховния касационен съд, търговска колегия, по гражданско дело № 1832/2003 г. В решението, което е постановено в производство по екзекватура, Върховният касационен съд приема, че "понятието "обществен ред" включва преди всичко тези императивни норми, които изразяват и обезпечават преди всичко основите на правопорядъка у нас. Ч. от обществения ред са и основните правила на възприетите у нас "добри нрави".

Видно от даденото в Методическите указания тълкуване на понятието "обществен ред" органът включва в съдържанието на понятието "обществен ред" не само установения с нормативни актове ред, но и "неписаните норми на поведение" и "добрите нрави". Това тълкуване първо, е доста по-широко от съдържанието на понятието дадено от Конституционния съд, от Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост и от Съда на Европейския съюз, и второ, не съответства на съдържанието на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, защото обезсмисля изричното разграничение от законодателя на понятията "обществен ред" и "добри нрави".

Следва да се посочи, че съдебното решение, с което председателят на Патентното ведомство обосновава разбирането си за включване на понятието "добри нрави" в съдържанието на понятието "обществен ред" е постановено на основание Конвенцията за признаване и изпълнение по чуждестранни арбитражни решения (Конвенцията) чл. 5, ал. 2, б. "б" на която регламентира възможността признаването и изпълнението на арбитражно решение да може да бъде отказано, ако признаването или изпълнението на решението би противоречило на обществения ред. В разпоредбата, а и в друга разпоредба на Конвенцията "добрите нрави", за разлика от чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, не са включени като основание за отказ за признаване или изпълнение на чуждестранни арбитражни решения и това обосновава възприетия от съда подход за тълкуване на съдържанието на понятието "обществен ред".

С оглед на горното съдът счита, че даденото в Методическите указания на председателя на Патентното ведомство разяснение на съдържанието на понятието "обществен ред" следва да се цени при отчитане на посочената разлика в тълкуването обоснована със съдържанието на разпоредбата и тълкуването на понятието, направено от Конституционния съд, Съда на Европейския съюз и Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост. Както сочи и касаторът, Методическите указания са само насоки (каквото е и наименованието на акта с идентично съдържание на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост) за това как органът разбира и прилага разпоредбите на закона, т. е. акт осъществяващ принципите на предвидимост и последователност по смисъла на чл. 13 АПК, но приетото в тях нито е правна норма, нито е задължително за съда.

б) "добрите нрави":

Второто основание за заличаване на марката, включено в чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, е добрите нрави.

"Добрите нрави" е конституционно понятие - чл. 40, ал. 2 от Конституцията. Конституционният съд е имал възможност да дефинира съдържанието на това понятие. В Решение № 7 от 04.06.1996 г. по конституционно дело № 1/1996 г. Конституционният съд приема, че "добрите нрави" са "критерии за обществено благоприличие, установени в обществото с цел неговото съхраняване" като "водещ в това отношение е интересът да се поддържа нравственият интегритет на обществото". Понятието е употребявано от законодателя освен в законите, свързани с интелектуалната собственост, и в други закони като винаги е използвано като ограничение за упражняване на субективни права.

В Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на търговска колегия на Върховния касационен съд по тълкувателно дело № 1/2009 г. е прието, че "Добрите нрави са морални норми, на които законът е придал правно значение, защото правната последица от тяхното нарушаване е приравнена с тази на противоречието на договора със закона (чл. 26, ал. 1 ЗЗД). Добрите нрави не са писани, систематизирани и конкретизирани правила, а съществуват като общи принципи или произтичат от тях. "

В Парижката конвенция - чл. 6-пето, б. "В", т. 3, е употребено понятието "морал", което е синоним на добрите нрави.

В чл. 4 (1) (е) от Директива 2015/2436, съответно чл. 3 (1) (е) от Директива 2008/95, и в чл. 7 (1) (е) от Регламент 2017/1001 изразът е също "добрите нрави" ("accepted principles of morality"). В практиката си Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост приема, че "добрите нрави" са субективни ценности като трябва да се прави разлика между просто непочтителна, неуважителна, неприятна, безвкусна или неприемлива марка и такава, която е силно обидна, истински шокираща, вулгарна и вероятно ще причини дълбоко оскърбление - решение от 25 март 2005, D. L., R-111/2002-4, т. 12; решение от 6 юли 2006, Screw you, R 495/2005-G, т. 19, решение от 23 октомври 2009, PAKI Logistics, R 805/2007-1, т. 20; решение от 15 март 2012, BrainLAB, R 2073/2012-4, т. 10. Чрез примери е дефинирано понятието "добрите нрави" и в Насоките на Службата - т. 2.7.2. Идентично е тълкуването на понятието "добрите нрави" дадено и от Съда на Европейския съюз - решение от 14 ноември 2013, F. T. M. Company, Т-52/13, EU: T: 2013:596, т. 14; решение от 26 септември 2014, BrainLAB, Т-266/13, EU: T: 2014:836, т. 15; решение от 24 януари 2018, C. F. P., Т-69/17, EU: T: 2018:27, т. 10.

Съдържанието на понятието "добрите нрави" в Методическите указания на председателя на Патентното ведомство е илюстрирано чрез Решение № 7 на Конституционния съд и чрез множество примери.

в) алтернативност на основанията:

Видно от изложеното понятията "обществен ред" и "добрите нрави" имат свое самостоятелно съдържание и имено поради това и в Директива 2008/95, съответно в Директива 2015/2436, и в националния закон, както и в Регламент 2017/1001 те са регламентирани като самостоятелни основания при условията на алтернативност. Този факт е изрично посочен и в Насоките на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост. Фактът на възможно тяхното припокриване не води до извод, че органът не следва в мотивите на акта си да посочи коя от хипотезите счита, че е налице. Законодателят е визирал две различни основания за заличаване на марката и органът е този, който трябва да посочи ясно и точно в мотивите си коя от хипотезите счита, че е налице, съответно да уточни защо счита, че са налице и двете.

2.3. По правното основание посочено в Решение № 206:

Видно от мотивите на Решение № 206 органът приема, че знаци, които използват имена на известни личности, са самостоятелна категория знаци, които противоречат на обществения ред или на добрите нрави. Каква е спецификата на тази "отделна категория знаци" и кога противоречат на обществения ред и кога на добрите нрави органът не сочи.

Защо е важно органът да посочи коя от алтернативните възможности счита, че е налице?

По принцип, тогава, когато в хипотезата на правната норма съществуват, при условията на алтернативност, две различни правни основания за постигане на целения с нормата правен резултат органът е длъжен да посочи кое от основанията счита, че е налице, защото само така и адресатът на акта може да осъществи ефективно съдебната си защита, и съдът може да осъществи конституционното си задължение за контрол за законност на административния акт. Съдът не може вместо органа да решава твърдяните факти към коя от хипотезите на правната норма да подведе, защото не съдът търси правна норма за установените по делото факти, а органът, на основата на избраната правна норма, т. е. в съответствие с целта, която иска да постигне чрез конкретната регулация, доказва наличието на фактически основания.

От съдържанието на мотивите на Решение № 206 е видно, че органът не е посочил в конкретния случай процесната марка какво нарушава. Това, което органът е посочил, са общи разсъждения на тема баланса "между правото на всеки да използва свободно думи, изрази или изображения като означения на предлаганите от него стоки или услуги и правото на потребителите и другите стопански субекти да не бъдат засягани моралните им ценности и безопасността им или да не бъдат заплашени от незаслужено възползване от направените от тях инвестиции на средства, усилия и време вследствие на употребата на тези означения в търговския оборот."

От съдържанието на този абзац първо, по никакъв начин не може да се направи извод за това коя от хипотезите е приел за осъществена органът. Нещо повече. Органът дори не е поставил съединителния съюз "и" между двете хипотези, а е посочил съществуването им с разделителния съюз "или", без да уточни коя от хипотезите приема за осъществена.

И второ, безспорно е, че балансът между правата на различните правни субекти е решаващ при преценката за нарушението на обществения ред и на добрите нрави. Службата на Европейския съюз изрично сочи в решенията си необходимостта от намирането на този баланс при преценката за наличие на основанието по чл. 7 (1) (е) от Регламент 2017/1001 - виж цитираните по-горе решения и изрично решение от 6 юли 2006, Screw you, R 495/2005-G, т. 14 - 19

Но баланса касае преценката за наличие на нарушението на добрите нрави - представлява ли конкретният знак действително нарушение на добрите нрави, тъй като е силно обиден, вулгарен, дълбоко оскърбяващ или е просто неуважителен, безвкусен, съответно е ли нарушението на обществения ред просто смущение на обществения ред, което всяко нарушение на закона предполага, или е истинска и достатъчно сериозна заплаха за изискванията на обществения ред, която засяга основен интерес на обществото - решение от 29 септември 2004, F. S. G. AG, R 176-2004-2, т. 15.

Следователно, балансът е относим към преценката налице ли е нарушение и на двете визирани в правната норма основания - общественият ред и добрите нрави, но той сам по себе си не установява кое от двете е нарушено. Неговото установяване има отношение към доказването на всяко едно от двете визирани в нормата нарушения.

В мотивите си органът приема, че "налице е възможност заявителят или притежателят на марка, съдържаща името на известна личност, да получи търговска облага от използването й като означение на предлаганите от него стоки или услуги, респективно тази облага ще е незаслужена, ако регистрацията бъде поискана от лице, различно от съответната личност, когато това е извършено без нейното съгласие или съгласието на наследниците й".

Като оставим настрана хипотетичността на мотива то от тази "възможност" не може да се установи норми на обществения ред ли нарушава "възможността" или на добрите нрави?

А като се тълкува този абзац съвместно с цитирания по-горе - тъй като това са мотивите в решението, които имат отношение към нарушението, не става ясно кои са засегнатите морални ценности и на кои потребители, кои са другите стопански субекти и кои са засегнатите им ценности, не става ясно на кого, от какво и как е засегната безопасността, кой и с какво е заплашен от "незаслужено възползване от направените инвестиции"?

Ако е засегната безопасността на известната личност или са "заплашени" направените от нея инвестиции (вероятно в самата нея за изграждане и утвърждаване като известна), то това очевидно има отношение само и единствено към самата известна личност. От мотивите на органа не става ясно как "заплашените" интереси на една личност се оказват нарушение на обществения ред или на добрите нрави.

Ако е налице неправомерно използване на марка с името на известната личност маркопритежателят има право да защити правата си по реда на чл. 75 във вр. с чл. 76, ал. 1 ЗМГО или да поиска заличаване на марката на основание относителните основания по чл. 12, ал. 1 ЗМГО. Ако е налице нарушение на правото на име и портрет съответната личност има право да защити правата си по реда на чл. 26, ал. 3, т. 5, б. "а" ЗМГО.

Ако е налице нарушение на обществения ред не става ясно кои са правните норми, които са нарушени и ако евентуално е ясно кои са нарушените правни норми не става ясно това нарушение представлява ли истинска и достатъчно сериозна заплаха за обществения ред, за да обоснове приложимостта на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Ако е налице нарушение на добрите нрави не става ясно кои са моралните норми, които са нарушени и това нарушение просто неуважение и непочтителност ли е или е способно да причини дълбоко и сериозно оскърбление?

Наред с горното посочването на точното правно основание е важно, за да може да се определи и релевантният кръг потребители по отношение на които следва да бъде извършена преценката за нарушение на добрите нрави - дали това са само разумните потребители със средни прагове на чувствителност и толерантност или трябва да бъдат включени и "други хора, които без да са засегнати от посочените стоки и услуги ще бъдат изложени спонтанно на присъствието на този знак в ежедневието си" - решение от 15 март 2018 г., L. M. F., Т-1/17, EU: T: 2018:146, т. 26 и 27.

В случая, органът не само не е посочил кое е нарушеното основание - посочил е при условията на алтернативност и двете, но не е посочил какво е нарушението и не е посочил кой е релевантният кръг потребители по отношение на който е извършил преценката за нарушение на добрите нрави.

Видно от изложеното като не е посочил коя от двете възможни алтернативи на хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО е приел за осъществена органът е постановил акт в нарушение на материалния закон, тъй като от формална страна има посочено правно основание, с което е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, но така посоченото правно основание не е конкретно и това не позволява съдът да извърши контрол за материална законосъобразност. Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност на акта е постановил неправилно съдебно решение в нарушение на материалния закон.

2.4. По предмета на преценката за нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО:

С оглед на разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО предмет на преценката за наличие на нарушението на обществения ред и на добрите нрави е самата марка - нейните вътрешни качества, а не факти и обстоятелства, свързани с поведението на маркопритежателя - решение от 13 септември 2005 г., Sportwetten, Т-140/02, EU: T: 2005:312, т. 28; решение от 9 април 2003 г., Durferrit, Т-224/01, EU: T: 2003:107, т. 76; решение от 15 март 2018 г., L. M. F., Т-1/17, EU: T: 2018:146, т. 40.

Органът не е извършил проверка сама по себе си марката в нарушение ли е на обществения ред или на добрите нрави. Безспорно е, както приемат и първоинстанционният съд, и органът, че стилизираното изображение на жена е на американската актриса М. М. или поне значително се доближава до същото. Не са необходими специални знания, за да се установи видимия факт на сходство. Образът на М. М. е толкова характерен и известен, че стилизираното изображение, макар и малко по размер, не е в състояние да създаде твърдяната от касатора визия за женски образ в ретро стил. Напротив. Няма никакво съмнение, на кого е изображението или поне до чие такова силно се доближава. Представените по делото фотографски изображения на актрисата потвърждават този факт, а съчетаването му със словния елемент - Merilyn, правят възприятието недвусмислено.

Но за да е налице нарушение на обществения ред или на добрите нрави е необходимо марката сама по себе си - с оглед на цялостното си въздействие, в т. ч. и по отношение на нейния образен и словен елемент, да бъде в нарушение на обществения ред или на добрите нрави.

В случая не става въпрос за причините, поради които маркопритежателят е решил да използва името и образа на М. М. като част от маркетинговата си политика. Защото това, което органът сочи - възможността за използване на името на известна личност с цел получаване на търговска облага, е характеристика на поведението на маркопритежателя, не и характеристика на самата марка.

Видно от мотивите на оспореното решение органът не е извършил преценка на самата марка, а е оценил поведението на маркопритежателя и въз основа на това поведение е определил марката като нарушаваща обществения ред или добрите нрави. Мърчандайзинга, на който се позовава органът, за да обоснове хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, е съвкупност от методи, техники и действия, които целят да помогнат популяризирането и продажбата на даден продукт, т. е. това е действие на маркопритежателя, а не характеристика на самата марка. Ако касаторът, в качеството си на маркопритежател, е регистрирал марката като е използвал личностен мърчандайзинг, без да е получил съгласието на известната личност, то тази регистрация би могло да се преценява не е ли направена при условията на недобросъвестност по смисъла на чл. 26, ал. 3, т. 4 ЗМГО, което също, ако е надлежно доказано, би било основание за заличаване на марката, но в рамките на друго по характер производство. Но сам по себе си този факт не прави самата марка постановена в нарушение на обществения ред или добрите нрави.

Безспорно е, че използването в търговската марка на същностни характеристики на знаменитости - име, образ, във връзка с различни стоки или услуги, цели да създаде у потенциалния потребител желание за придобиване на стоките или ползване на услугите поради влечението към известната личност, т. е. цели трансфер на имиджа на знаменитостта върху марката, а чрез нея и върху потребителите. Но този начин на използване на имиджа на знаменитостите рефлектира пряко върху съответната знаменитост, респективно върху лицата, които упражняват съответните права от името на знаменитостта. Впрочем, точно това сочи T. E. of M. M., LLC, в искането си до Патентното ведомство: "Атакуваната марка ползва всички предимства на бранда "M. M.", но за разлика от него притежателят на атакуваната марка няма съгласието на наследниците на световно известната актриса да ползва нейния образ и име". Твърдяните засегнати права на знаменитостта са т. нар. лични права (personality rightТs) или права на публичност (publicity rightТs).

Такива права националното законодателство не признава за разлика от законодателството на Съединените американски щати. У нас закрилата на този вид лични права може да се осъществи чрез регистрация на търговска марка от знаменитостта с нейното име, образ, глас и съответно чрез способите за защита на регистрираната търговска марка или чрез защита срещу нелоялната конкуренция.

Органът не е посочил как личните права на М. М. се трансформират в нарушение на обществения ред или на добрите нрави. Този въпрос, заедно с въпроса за това какво е нарушено - общественият ред или добрите нрави, е основен за законосъобразността на Решение № 206, защото ако предмет на защита са личните права на знаменитостта, то основанието за заличаване не може да бъде по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО.

Неустановеността на вида и характера на нарушението е видна и от мотивите на обжалваното съдебно решение. Съдът приема, че мърчандайзинга на световна знаменитост е "нелоялен и неприемлив метод за привличане на клиенти, когато тази личност, респективно нейните наследници или носители на правата й не са дали съгласието си за това", както и че този начин на използване на образа и името на знаменитостта може "да влоши репутацията" й. Така приетото определено е относимо към личните права на знаменитостта, а не към обществения ред или добрите нрави по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО.

Безспорно е, че нарушението на каквото и да било субективно право на отделен правен субект е по своята същност нарушение на правна норма и с оглед на това нарушение на обществения ред, както и нарушение на добрите нрави, спазването на които е обезпечено чрез съответната правна норма. Но за защита на личните права законодателят е създал друг ред за защита не този по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, а този по чл. 26, ал. 3, т. 4 ЗМГО.

Що се отнася до приетото от съда и от органа ползване на незаслужена облага от касатора то органът не е определил това нарушение на обществения ред ли е или на добрите нрави и не е извършил преценка за баланса между търговската свобода на словото по отношение на търговските марки и правото на гражданите да не бъдат обект на обезпокоителни, заплашващи, злоупотребяващи, обидни или заплашителни търговски марки като изхожда от преценката на релевантния потребител с нормални нива на чувствителност и толерантност.

Неизясняването на този основен за заличаване на марката въпрос първоинстанционният съд не е отчел, че изобщо не е обсъждан от органа в оспореното Решение № 206. Това прави съдебното решение неправилно - постановено в нарушение на материалния закон. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, в хода на съдебното производство не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК съдът следва да постанови решение по съществото на спора. С оглед на гореизложеното обжалваното Решение № 206 е постановено в нарушение на материалния закон, поради което жалбата на касатора срещу него е основателна. Съдът следва да отмени Решение № 206.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Патентното ведомство - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 75,00 лв. държавна такса, 7,00 лв. такси превод, 657.00 лв. депозит за вещо лице, 2640 лв разноски за адвокат за две съдебни инстанции.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд