Решение № 11951 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15628/2018 г.

Решение № 11951 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15628/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Поморие, представлявана от кмета на общината, против решение № 1972 от 6.11.2018 г., постановено по адм. д. № 1855/2018 г. на Административен съд - Б., с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-704/28.06.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № Д-235 от 10.03.2016 г., сключен с изпълнителя "ЕС-Енерджи Проект" ЕООД. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Възразява срещу изводите на съда, че оспорения административен акт е издаден в изискуемата форма, както и че при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Счита за неправилен извода, че административният акт е съобразен с материалноправните разпоредби. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - ръководителят на УО на ОПРР, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба в съдебно заседание и по съображения, подробно изложени в писмено становище. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Поморие срещу решение №РД-02-36-704/28.06.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № Д-235 от 10.03.2016 г., сключен с изпълнителя "ЕС-Енерджи Проект" ЕООД, на стойност 90 000 лева без ДДС. З. да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че Община Поморие е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН - ВG16 RFOP001-2. 0001-0031-C01 по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура на директно предоставяне "Енергийна ефективност в периферните райони", по подадено проектно предложение "Енергийна ефективност в сградата на Районна служба"Пожарна безопасност" и защита на населението- град П.". За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Поморие е провел процедура по ЗОП с предмет "Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 4 ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж и обследване за енергийна ефективност на обществени сгради в гр. П. по ОПРР, както следва: 1. РУ Полиция гр. П.; 2. РСПБЗП-Поморие; 3. Исторически музей-Поморие; 4. Общинска администрация; 5. Център за обществена подкрепа-гр. П.; 6. СОУ "И. В."-гр. П., физкултурен салон и котелно." Обществената поръчка приключила със сключването на договор № Д-235 от 10.03.2016 г. с изпълнител "ЕС-Енерджи Проект" ЕООД, на стойност 90`000, 00 лв. без ДДС и предмет на договора: "Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 4 ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж и обследване за енергийна ефективност на обществени сгради в гр. П. по ОПРР, включващ следните обекти: 1. Сграда на РУ Полиция в гр. П., ул. "Княз Борис I" № 98; 2. Сграда на РСПБЗН в гр. П., ул. "Княз Борис I" № 169; 3. Сграда на Исторически музей в гр. П., ул. "Княз Борис I" № ЗЗ; 4. Сграда на Общинската администрация в гр. П., ул. "С." ..№...; 5. Сграда на обществена подкрепа в гр. П., ул. "М." ..№...; 6. Сграда на СОУ "И. В.", физкултурен салон и котелно, находящи се в гр. П., ул. "С." ...... При извършена повторна проверка на верифицираните разходи по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рeг. № BG16 RFOP001-2. 001-0031-С01 и процесната обществена поръчка, в ГД СППРР към МРРБ бил приет сигнал за нередност с рег. № 310. Подателят на сигнала счел, че е налице съществено нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, отм., тъй като методиката за оценка на офертите по показател Тп /Техническото предложение за изпълнение на поръчката/, не съдържа точни и ясни указания за комплексна оценка и се явява незаконосъобразна. По отношение на техническите показатели се оценява описанието и пълнотата на представената информация. Видно от методите за формиране на оценката, броят на точките зависи от степента на описание. Счетено е, че подобен подход не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка. За част от използваните термини, възложителят е дал дефиниции, които по своята същност не внасят определеност, или за обяснения са използвани синоними, или самото обяснение обективно е въведено като условие/показател. От друга страна, при оценяването на офертите по втората скала на съответствие, възложителят е допуснал да се оценяват с 30 точки оферти, при които "при обезпечението на една или повече дейности или при описанието на функциите за изпълнение ни задачите на един или повече от експертите на участника са допуснати пропуски/непълноти, констатирани от членовете на оценителната комисия". Според подателя на сигнала не е ясно при кои пропуски/непълноти участникът ще получи точки и при кои ще бъде отстранен. Доказателство, че методиката е неясна и не съдържа точни указания за оценяването е отстраняването на пет участника по процедурата по отношение на техническите предложения. Поради това е направена преценка, че наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по всеки подпоказател. Предвидено е присъждане на точки за предложения, които отговарят на съответния подпоказател и изискванията на възложителя, но използваните понятия не са достатъчно ясни, като липсва смисъла и значението, които следва да се влагат в тях – нещо, което би следвало да бъде разграничителният критерий при оценяването, спрямо останалите предложения. Направен е извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне па отделните предложения на кандидатите. При наличието на такива изрази е налице демотивация и отказ от участие в процедурата, тъй като може да се породи съмнение в обективното оценяване на подадените оферти. С писмо от 18.04.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа, определени като нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Поморие е подала възражение. С докладна записка изх. № 99-00-6-365(1)/17.04.2018 г. от началник-отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" в ГД СППРР, е бил информиран ръководителя на УО на ОПРР относно приключване на проверка по регистрирания сигнал за нередност. Според УО твърдението в сигнала за нередност, а именно, че методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна по отношение на показателя Тп, е основателно, като са изложени подробно доводи. Органът е заключил, че следва да бъде приключен сигнал за нередност рег. № 310 и да бъде определена финансова корекция в размер на 10% от всички допустими разходи по договора с изпълнителя. С решение № РД-02-36-704/28.06.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" е приключен сигнала за нередност и е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № Д-235 от 10.03.2016 г., сключен с изпълнителя "ЕС-Енерджи Проект" ЕООД. УО се е мотивирал, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която е довела до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, което е прието за нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а във вр. с чл. 2 ЗОП отм. Прието е, че съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението се класифицира по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Според УО е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а във вр. с чл. 2 ЗОП отм., тъй като липсва яснота и достатъчно информация за правилата за оценяване, а присъждането на оценки не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната оценка на членовете на комисията. УО е обсъдил възраженията на бенефициера и ги е приел за неоснователни, с оглед на което е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение. Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, съгласно заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството; в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма; при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. Според съда решението е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилни правни изводи, които се споделят от настоящата инстанция. На първо място неоснователно е твърдението за допуснато нарушение на материалния закон от страна на съда. Правилно съдът е установил, че обжалваният административен акт е издаден в изискуемата писмена форма (чл. 59, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ). В акта се съдържат фактически и правни основания за издаването му - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Неоснователно е възражението, че решението за налагане на финансова корекция не е мотивирано. Административният орган е изложил фактите, описващи установеното нарушение, подвел ги е под съответната правна норма, анализирал е възраженията на общината. Спазени са специалните правила, регламентирани в ЗУСЕСИФ, за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съдът е констатирал, че установените нарушения съответстват на дадената им от УО правна квалификация по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП ; Цитираните разпоредби изискват обществените поръчки да се възлагат при условията на публичност и прозрачност. Част от съдържанието на тези принципи е претворено от законодателя в методиката за оценяване на офертите, която трябва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена, а с показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други. Относителните тежести на показателите за оценка може да се определят с конкретна стойност в рамките на общата оценка, или чрез подреждане по важност в низходящ ред - когато по обективни причини е невъзможно да се приложи това. Указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Също да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ше се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Правилно съдът е приел, че в настоящия случай не е ясно как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо посочената методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката за "Технически показател" (Тп). Определянето на оценката не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, а поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията. В този смисъл, както правилно е счел и първоинстанционният съд, методиката има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Изложените от касатора доводи за липса на визираното нарушение са неоснователни. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Община Поморие има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. / Правилни са изводите на съда, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност, тъй като нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. П. е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка АО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 10 %, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %. Неоснователно е възражението на касатора, че в административния акт е допуснато смесване на две отделни процедури и два отделни фактически състава, а именно - администриране на сигнал за нередност и налагането на финансова корекция. В раздел III от ЗУСЕСИФ е установен редът по който се осъществява процедурата по администрирането на сигнал за нередност и по налагането на финансова корекция. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В процесния случай в ГД СППРР към МРРБ е получен сигнал за нередност с per. № 310 и е изготвена докладна записка изх. № 99-00-6-365(1)/17.04.2018 г. от началник-отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" в ГД СППРР до ръководителя на управляващия орган, в която е изложено, че при извършения преглед на методиката за комплексна оценка, в частност показател "Технически показател" Тп, е констатирано, че критерият за оценка на офертите е бил икономически най-изгодна оферта. С писмо изх. № 99-00-6-365(2)/18.04.2018 г. ръководителят на управляващия орган уведомил кмета на община Поморие за резултата от извършената проверка и за стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения. С писмени възражения вх. № 99-00-6-365