Решение № 5386 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9375/2017 г.

Решение № 5386 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9375/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община - район "И.", гр. С., ул. "А. Д." №... срещу Решение № 3440 от 22.05.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 12588/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя Заповед № РИВ16-РД-09-209 от 5.12.2016 г. на кмета на Столична община - район "И.", в частта, с която е утвърдено класирането, отстранени са участниците и са определени спечелилите участници в конкурса за отдаване под наем на реални части от поземлен имот - публична общинска собственост, улична регулация - срещу КАТ, до урегулиран поземлен имот VIII за "Озеленяване", кв. 1, м. "Дианабад", съгласно схема - група № 8 за разполагане на един брой преместваем обект - позиция № 7, павилион по общински типов проект - преместваем търговски обект за услуги от 6,5 кв. м. и връща преписката на органа за довършване на процедурата.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - кметът на Столична община - район "И.", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда, че отстраняването на участниците от конкурса поради непредставяне на удостоверения за вземанията, посочени в чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), се дължи на обективни причини - празноти в документацията за участие, които не могат да бъдат попълнени чрез тълкувани. Неправилно съдът приема, че органът не е уточнил защо за едни и същи обстоятелства от една страна иска удостоверения, а от друга - декларации, което е поставило участниците в ситуация "да гадаят" волята на органа. Съдът си е позволил да тълкува конкурсната документация, изключвайки от необходимите документи за участие, удостоверителните документи по чл. 162, ал. 1 ДОПК.

Погрешни счита констатациите на съда за отстраняването на 13 от кандидатите за група № 8, позиция № 7 само относно липсата на удостоверения по чл. 162 ДОПК. Съдът не е отчел, че на повечето кандидати липсват изрично посочени в документацията документи. Неправилен счита мотива на съда за немотивираност на основанието за отстраняване на участниците поради непредставяне на удостоверение за липса на задължения към Агенция "Митници", тъй като факта, че кандидатите участват в конкурс за отдаване под наем на павилион с предмет на дейност "услуги", а не внос и износ на стоки, не изключва възможността да имат задължения към Агенция "Митници".

Некоректен счита извода на съда, че отстраняването на 13 от 14 участника в процедурата за процесната позиция вместо да насърчи, е довело до ограничаване на конкурентната среда, тъй като конкурсът е публично оповестен, а работата на конкурсната комисия почива на спазването на закона. Неправилен счита и извода на съда за нарушение на чл. 5, ал. 2 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) поради изискването на информация и документи, които са налични при органа, тъй като условията на конкурса изискват като документ към заявлението именно удостоверения за липса на задължения от участника. Сочи, че конкурсната документация не е обжалвана от участниците.

Приетото от съда, че "декларирането на липсата на задължения за изпълнение на поставените в конкурсната документация условия за наличие на удостоверителни документи за липса на задължения по смисъла на чл. 162 ДОПК и представянето на декларации по раздел VI е достатъчно" счита за абсурдно, тъй като декларацията не може да подмени изискването в условията на конкурса за представяне на удостоверение от Столична община.

Неправилно съдът приема за приложима разпоредбата на чл. 40, ал. 3 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет (Наредбата), тъй като представянето на удостоверения е свързано със събирането на такса от Столична община.

Неправилни счита и изводите на съда досежно нередовностите на документацията на "А. Е. Д. И. Б." ООД

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. И..

2. Ответникът - "Е. Д. А. г." ООД, счита касационната жалба за неоснователна. Съдът правилно е приел, че в конкурсната документация не са посочени кои са удостоверенията по чл. 162 ДОПК, които органът е имал предвид и че не са давани указания в тази насока, поради което са налице обективни причини довели до непредставянето на някои удостоверения. Правилно съдът приема, че изискването по т. VI. 1.2. от конкурсната документация се отнася до публичните държавни и общински вземания по чл. 162, ал. 2 ДОПК.

Неоснователен счита довода на касатора, че при непоискване от кандидатите на разяснения по конкурсната документация те следва да понесат негативни последици. Сочи, че изискването за публичност и прозрачност и даването на ясни указания е задължение на органа и неизпълнението му не може да се прехвърли на кандидатите.

Правилен счита извода на съда, че конкурсната документация е непълна и неясна, което прави неоснователно и незаконосъобразно отстраняването му поради непредставяне на удостоверения, които не са част от предварително обявените изисквания.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

В представена писмена защита моли съда да обезсили обжалваното решение поради влязлото в сила Решение № 14586 от 29.11.2017 г. на Върховния административен съд по административно дело № 2406/2017 г., с което Заповед № РИВ16-РД-09-209 е отменена по отношение на схема - група № 8, позиции № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 като преписката е върната на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона и продължаване на производството от фазата на нов конкурс.

Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. И. С.,

3. Ответникът - "Ай е. Д. И. Б." ООД, не взема становище.

4. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно приема, че представените и приети по делото доказателства са достатъчни за изпълнение на критериите за участие, посочени в документацията. Съдът не е отчел факта, че в конкурсната документация като изискване е поставено липсата на парични задължения към държавата, осигурителните фондове, общината и по договори със Столична община. Неправилно съдът приема, че представянето на удостоверения само от Националната агенция по приходите е достатъчно. Следва да се отчете и факта, че участниците са имали възможност да обжалват конкурсната документация, но не са се възползвали от нея. Решението като неправилно следва да бъде отменено.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

III. Фактите по делото:

1. На 28.05.2015 г., с Решение № 316 по Протокол № 82, т. 35, прието на основание чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост (ЗОС), чл. 13 от Наредбата за общинската собственост и чл. 30 и 31 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет Столичният общински съвет дава съгласие за отдаване под наем за срок от 10 години, чрез публично оповестен конкурс, на обособени части от поземлени имоти - публична общинска собственост, за разполагане на преместваеми търговски обекти на територията на Столична община - район "И.", съгласно одобрени схеми със Заповед № РД-09-09-56 от 09.05.2017 г. на главния архитект на Столична община - четири групи № 1,4, 8 и 10, като група № 8 включва 10 броя преместваеми обекти. Столичният общински съвет определя критериите за оценка и възлага на кмета на Столична община да издаде заповед за откриване на процедурата.

2. На 22.06.2015 г., със Заповед № СО15-РД-09-08-68, издадена на основание Решение № 316 от 28.05.2015 г. на Столичният общински съвет, чл. 14, ал. 7 ЗОС, чл. 1, т. 2, чл. 30, ал. 1, 2 и 3 от Наредбата и чл. 44, ал. 1, т. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) кметът на Столична община нарежда да се проведе публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на обособени части от имоти - публична общинска собственост, за разполагане на преместваеми търговски обекти на територията на район "И.", съгласно одобрени схеми със Заповед № РД-09-09-56 от 9.05.2014 г. на главния архитект на Столична община по схеми - групи № 1, 4, 8 и 10, като група № 8 включва разполагането на 10 броя преместваеми обекти - Павилиони № 1 - 10, като възлага на кмета на Столична община - район "И." да утвърди конкурсната документация, проведе конкурса и сключи договори със спечелилите участници.

3. На неустановена по делото дата кметът на Столична община - район "И." утвърждава конкурсната документация, в която е посочено:

а) в раздел II "Процедура":

т. 3. "Възложителят отстранява от участие кандидат, който:

3.1. Има парични задължения към държавата и към общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган;

3.4. Е неизправна страна по договор, сключен със Столична община или районна администрация, с неплатени наеми по действащи и стари наемни договори с районна администрация и с констатирани системни нарушения на актове на СО и СОС;

т. 5. При подаване на офертата за участие в конкурса, кандидатът трябва да удостовери отсъствието на обстоятелствата по т. 2 и 3 с декларации. "

б) в раздел VI. "Указания за подготовка на офертата":

1.2. Удостоверения за липса на парични задължения към държавата и общините по смисъла на чл. 162 от ДОПК - оригинал или нотариално заверено копие, издадено не по-рано от 1 (един) месец преди датата на провеждане на конкурса;

1.4. Декларация - Приложение № 3, в което т. 3 "Юридическото лице, което представлявам, няма парични задължения към държавата и към община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган и парични задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване и на данъци".

4. В срока за подаване на документи за група № 8, Позиция № 7 документи за участие подават 14 кандидати, в т. ч. "Р. - ин - 2003" ЕООД, "Е. Д. А. г." ООД и "Ай е. Д. И. Б." ООД.

5. На 23.08.2016 г., със Заповед № РИВ16-РД-91-29, кметът на Столична община - район "И.", назначава конкурсна комисия.

6. На 30.11.2016 г., с протокол Конкурсната комисия за група № 8, Позиция № 7:

а) установява, че:

13 от 14 кандидати не са представили всички изискуеми по смисъла на раздел VI., т. 1.2. на документацията удостоверения за липса на парични задължения към държавата и общините по смисъла на чл. 162 ДОПК, в т. ч. и за кандидатите "Р. - ин - 2003" ЕООД и "Е. Д. А. г." ООД; според конкурсната комисия само кандидатът "Ай е. Д. И. Б." ООД е представил исканите по т. 1.2. удостоверения;

кандидатът "Ай е. Д. И. Б." ООД е представил попълнена некоректно Декларация № 7 и списък без подпис и печат по т. 1.16.;

кандидатът "Р. - ин - 2003" ЕООД е представил удостоверение за липса на задължения от Дирекция "Общински приходи" в Столична община и документ за закупени конкурсни книжа на името на "А. г." ЕООД;

б) предлага да бъдат отстранени от участие "Е. Д. А. г." ООД и "Ай е. Д. И. Б." ООД;

в) допуща до етап оценяване "Р. - ин - 2003" ЕООД;

г) оценява "Р. - ин - 2003" ЕООД като й определя 100 точки;

д) предлага за група № 8, Позиция № 7 да бъде класиран "Р. - ин - 2003" ЕООД.

7. На 5.12.2016 г., със Заповед № РИВ16-РД-09-209, издадена на основание чл. 46, ал. 1, т. 11 и 12 ЗМСМА, чл. 41, ал. 2 от Наредбата и протокол от 30.11.2016 г. на конкурсната комисия кметът на Столична община - район "И." утвърждава класирането като за група № 8, Позиция 7 е класиран на първо място "Р. - ин - 2003" ЕООД, отстранява от участие "Е. Д. А. груп" ООД и "Ай е. Д. И. Б." ООД и определя "Р. - ин - 2003" ЕООД за спечелил конкурса.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената Заповед № РИВ16-РД-09-209 е издадена от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на производствените правила и в нарушение на целта на закона.

По отношение на "Е. Д. А. г." ООД съдът приема, че начина на формулиране на изискването към кандидатите за установяване на липса на задължения по чл. 162 ДОПК фактически ги поставя в условие да доказват това и с удостоверения, и с декларации, без ясно да е направено разграничение за предмета на двата способа. Налице е празнота в документацията, която не би могла да бъде запълнена чрез тълкуване, още по-малко да бъде основание за отстраняване на участник. Органът не е уточнил защо за едни и същи обстоятелства изисква декларации и удостоверения като по този начин е поставил участниците в условие "да гадаят" волята му. Така органът вместо да насърчи, се е лишил от конкурентна среда при избора на наемател.

Съдът приема, че поставеното изискване е в противоречие с чл. 5, ал. 2 ЗОАРАКСД с оглед на чл. 40, ал. 3 от Наредбата.

По отношение на "Ай е. Д. И. Б." ООД съдът приема, че непосочването на конкретния обект в Приложение № 7 не прави декларацията невалидна, а неподписването на списъка с документите не е нередовност, която може да доведе до отстраняване, тъй като всички посочени в списъка документи са налични в предложението.

Въз основа на това съдът прави извод за незаконосъобразност на заповедта в оспорената част и я отменя.

V. По съществото на спора:

Решението на съда е правилно, но настъпили след постановяването му факти и обстоятелства го правят недопустимо.

Заповед № РИВ16-РД-09-209 в частта досежно група № 8 е била обжалвана от "Л. И." ЕООД, "Ай е. Д. И. Б." ООД, "Е. Д. А. г." ООД, "Г. Б." ООД, "П. АМГ" ЕООД, "Е. 2010" ЕООД, едноличен търговец "Тур експрес 21 - А. С." и едноличен търговец "А. К. - А. 27", като досежно Позиция № 7 е обжалвана от "Ай е. Д. И. Б." ООД, "Е. Д. А. г." ООД, "Г. Б." ООД и едноличен търговец "Тур експрес 21 - А. С.".

По жалбите са образувани отделни съдебни дела: административно дело № 12588/2016 г. по жалба на "Е. Д. А. г." ООД и "Ай е. Д. И. Б." ООД и административно дело № 2406/2017 г. по жалба на "Г. Б." ООД.

С Решение № 3649 от 31.05.2017 г. по административно дело № 2406/2017 г. Административен съд, С. град, отменя Заповед № РИВ16-РД-09-209 в частта за схема - група № 8, позиции № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 и връща преписката на органа за довършване на процедурата, която да започне от проверка на допустимостта на офертите на участниците и последващата им оценка и класиране.

С Решение № 14586 от 29.11.2017 г. по административно дело № 9040/2017 г. Върховният административен съд отменя Решение № 3649 от 31.05.2017 г. по административно дело № 2406/2017 г. в частта, с която преписката е върната на органа и оставя в сила решението в частта, с която Заповед № РИВ16-РД-09-209 е отменена по отношение на схема - група № 8, позиции № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10.

По този начин Заповед № РИВ16-РД-09-209 в частта, с която е утвърдено класирането, отстранени са участниците и са определени спечелилите конкурса за схема - група № 8 Позиции № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10 е отменена като даденото на органа задължително указание за етапа, от който да продължи производството, е за започване на конкурса от начало, т. е. от етапа на утвърждаване на конкурсната документация.

Съгласно разпоредбата на чл. 177, ал. 1 АПК, ако оспореният акт бъде отменен, решението има действие по отношение на всички. Вярно е, че с Решения № 3649 на Административен съд, С. град, и Решение № 14586 на Върховния административен съд Заповед № РИВ16-РД-09-209 в частта за схема - група № 8, позиция № 7 е отменена по отношение на участника "Г. Б." ООД и спечелилия кандидат "Р. - ин - 2003" ЕООД, а в настоящото съдебно производство страни са други двама отстранени участника - "Ай е. Д. И. Б." ООД и "Е. Д. А. г." ООД, както и спечелилия кандидат "Р. - ин - 2003" ЕООД, но отмяната на акта и връщането на конкурсната процедура от етапа на утвърждаване на конкурсната документация има действие по отношение на всички, тъй като няма как да се проведе отделна конкурсна процедура за всеки от отделните обжалвали участници. Конкурсната процедура за съответния обект - група № 8, Позиция № 7, е една и отмяната й до етапа на утвърждаване на документацията прави настоящото съдебно производство лишено от предмет. Влязлото в сила съдебно решение, с оглед на чл. 177, ал. 1 АПК, е задължително за всички, в т. ч. и за настоящия съд.

Изложеното обоснована наличие на абсолютна процесуална пречка за допустимост на съдебното производство, за която съдът е длъжен да следи служебно на всеки етап от разглеждането на делото. Това налага съдът да обезсили обжалваното съдебно решение и да прекрати съдебното производство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд