Решение № 6732 от 4.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9559/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), подадена чрез юрк. М. Петкова, срещу решение 5458 от 23.08.2023 г. по адм. дело 5554/2023 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменена заповед 514 от 16.05.2023 г. на председателя на КЗП. Излага доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът Борн уинър глобал ЕООД, представлявано от адв. Д. Петров, в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на оспорването. Претендира разноски. Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. Със заповед 514/16.05.2023 г. на председателя на КЗП, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68д, ал. 1, предл. първо от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП и решение на КЗП по т. 7 от Протокол 17/04.05.2023 г., е забранено на Борн уинър глобал ЕООД да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение първо (съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща) от ЗЗП, при представяне на информация за количественото съдържание на белтък в продукта Born Winner Active Протеинов бар Двоен шоколад 60 г. на интернет страницата https://bornwinner.bg. С оспорения съдебен акт посочената заповед е отменена. За да постанови този резултат, първоинстанционния съд е установил от фактическа страна, че по административната преписка е приложен сигнал от потребител, в който са изложени твърдения, че всяка сутрин закусвал протеинови барове на Борн уинър глобал ЕООД, които ги закупувал от магазините на Лидл и Билла. В резултат на това усещал стомашно неразположение, а след направено изследване установил покачване на кръвната захар. На 12.04.2023 г. е извършена проверка от служители на РД Пловдив към КЗП на магазин Билла 303, находящ се в гр. Пловдив, [улица], за което е съставен Констативен протокол 2702745/12.04.2023 г. От страна на служителите на КЗП е извършена проверка каква е изписаната информация върху опаковката на Born Winner Active Протеинов бар Двоен шоколад 60 г.. На нея е посочено, че протеиновите барове от серията Born Winner са отлична комбинация от основни хранителни вещества и уникален вкус с високо съдържание на протеин 33 % и по-малко от грам захар от естествени източници. Опаковката е 2х30 гр. и като ползи от продукта е отразено следното: без добавена захар; високо съдържание на протеин 33 % и без глутен, като за 100 г продукт е отбелязано, че съдържанието на белтък е 33 г. Продуктите са закупени от магазина, видно от приложения касов бон. От Билла България ЕООД е представена фактура 0060200652/29.03.2023 г., от която се установява, че Борн уинър глобал ЕООД е доставчик на процесното протеиново барче (ред 23 от фактурата), включително и на другите проверявани протеинови продукти. Процесният продукт е изследван, съставен е протокол за лабораторно изпитване, като в т. 4 от него е отразено, че е извършена проверка на 5 бр. от продукта, като всеки е с тегло 0.060 кг (това се има предвид под посоченото потребителска опаковка 5 бр. х 0.060 кг). В т. 8 от протокола на лабораторията са отразени в табличен вид резултатите от изпитването на протеиновото барче, касаещи следните компоненти: енергийна стойност (т. 8.1); съдържание на белтък (т. 8.2), съдържание на въглехидрати (т. 8.3); съдържание на захари (т. 8.4); съдържание на мазнини (т. 8.5); съдържание на сол (т. 8.6); съдържание на влакнини (т. 8.7) и съдържание на наситени мастни киселини (т. 8.8). Като единица величина е посочено kJ/100 g продукт и kcal/100 g продукт, т. е. дадените резултати за енергийна стойност се отнася за 100 г от продукта (съгласно чл. 32 от Регламент (ЕО) 1169/2011), а не теглото на продукта в опаковката 0.60 кг (или 60 г). В таблица 8.2 съдържанието на белтък е измерено 25.79 г по % от обща маса, което според първоинстанционния съд следва да се разбира, че масата на изследвания продукт е 0.060 кг (или 60 г), поради което количеството белтък е дадено за тази маса, а не за 100 г, както е отразено в опаковката. По преписката е налична докладна записка П-01-385/28.04.2023 г., от която е видно, че е извършена проверка на протеинови барчета и в други магазини Билла, находящи се на следните адреси: гр. Пловдив [улица] гр. Пловдив, [улица], като сред проверяваните продукти не е Born Winner Active Протеинов бар Двоен шоколад 60 г.. На 03.05.2023 г. е извършена проверка от служители на дирекция ЗППР към КЗП на интернет сайт www.bornwinner.bg, за което е съставен констативен протокол К-0001530/03.05.2023 г. От разпечатката на интернет сайта (л. 189 от делото) се установява, че е дадено описание на продукта, според което една опаковка съдържа два бара по 30 г, в вкус на шоколад. Като ползи от продукта е посочено следното: без добавена захар; високо съдържание на протеин 33 % и без глутен. От разпечатката на сайта се установява още, че са дадени следните хранителни стойности на продукта за 100 г: енергийна стойност 1469,20 kj (352 kcal); мазнини 13,5 г (от които наситени мастни киселини 6,8 г); въглехидрати 39 г (от които захари 2,6 г); белтъци 33 г; влакнини 1,9 г и сол 0,4 г. В констативния протокол К-0001530/03.05.2023 г. са отразени и резултатите от проверката в магазинната мрежа и резултатите от лабораторните изследвания. От т. 7 от Протокол 17/1.04.05.2023 г. е установено, че на проведеното заседание на КЗП единодушно е решено, че Борн уинър глобал ЕООД прилага нелоялна търговска практика по чл. 68д, предложение първо от ЗЗП при продажба на протеинов бар Двоен шоколад на интернет сайта www.bornwinner.bg. Прието е, че на интернет страницата на продукта Born Winner Active Протеинов бар Двоен шоколад 60 г. е обявено съдържание 33 г белтъци за 100 г, а реалното количество е 25,79 г. Посочено е, че основната група от потребители, които консумират тези барчета са физически активни хора и че те въз основа на информацията от съдържанието на продукта вземат решение за неговата покупка. По тези съображения е възприет изводът, че се предоставя невярна информация за съдържанието на протеин, доколкото е посочено 33 г, а действителното му съдържание е 25,79 г. В резултат на изложеното е издадена процесната заповед, като органът е приел, че Борн уинър глобал ЕООД извършва продажба чрез горепосочения интернет сайт. Според органа протеиновите барчета се консумират основно от физически активни хора и спортисти, тъй като за изграждане на мускули, човешкото тяло се нуждае от протеин, т. е. тази група потребители консумират продукти с високо съдържание на протеин и ниско съдържание на захари и въглехидрати. В административния акт е посочено, че липсва нормативно изискване за съдържанието на протеин в тези продукти, поради което потребителите взимат решение за покупка въз основа на информацията за съдържанието на протеин, посочено на опаковката или на интернет страницата. Тъй като при изследването е установено, че в проверяваните барчета, предмет на заповедта количеството белтъци е 25,79 г., а на опаковката и на интернет страницата е отбелязано 33 г, потребителят се въвежда в заблуждение, което води до взимането на решение за покупка на продукта, който не би бил закупен без използването на тази търговска практика. Въз основа на така установеното, първоинстанционният съд е стигнал до извод, че актът е издаден от компетентен орган по чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП, а именно председателят на КЗП, поради което не е налице основанието за отмяна по чл. 146, т. 1 от АПК. Налице са ясни мотиви и разпоредителна част, от които може да се направи извод какви са причините за постановената забрана за използване на нелоялна заблуждаваща търговска практика. Съдът е отчел, че в административният акт е допусната техническа грешка, доколкото на места в акта е отразено, че обявеното на опаковката и в сайта съдържание на белтъци е 50 г, а на други места е отбелязано, че е 33 г, като е възприел последното като релевантно за спора. Приел е за техническа грешка и че в мотивите на заповедта е посочено, че процесното барче е открито в магазин Била, находящ се в гр. Пловдив, [улица], тай като от докладна записка П-01-385/28.04.2023 г. и Констативен протокол К-2702745/12.04.2023 г. се установява, че процесният продукт е открит в магазин Билла 303, находящ се в гр. Пловдив, [улица]. Административният съд е приел, че тази грешка не може да се възприеме за порок на акта, още повече, че с разпоредителната част на заповедта се забранява нелоялна заблуждаваща търговска практика на интернет страницата www.bornwinner.bg, но не и в магазинната мрежа на различните търговци. Съдът е посочил, че продуктът може да се различава, а може и да е с еднакво съдържание във всяка отделна партида, но това е ирелевантно при издаване на заповедта, тъй като нейната цел е в бъдеще да се забрани използването на нелоялната заблуждаваща търговска практика, т. е. при пускането на пазара да се съобрази задължението за вярно представяне на информация. Съдът е приел, че заповедта е издадена при спазване на административнопроизводствените правила. Въз основа на лабораторните изпитвания е установено, че обявеното на опаковката и на интернет страницата съдържание на белтък е 33 г за продукт с тегло 100 г, а действителното съдържание на белтък е 25,79 г, което според съда касае продукт с тегло 60 г (2х30г). Административният съд е приел, че не е нарушено правото на защита на жалбоподателя, тъй като същият не оспорва доказателствата, приложени по преписката и не представя такива, установяващи друга фактическа обстановка. Поради това фактът, че не му е дадена възможност да участва в административното производство, не е съществено нарушение, тъй като не би довело до други фактически изводи, а това не би се отразило на приложението на материалния закон. Съгласно чл. 68в от ЗЗП забраняват се нелоялните търговски практики, а според чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д-68к. Според § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП търговска практика е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщени, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител. В конкретния случай първоинстанционният съд е установил, че жалбоподателят чрез интернет сайт извършва продажби на продукт Born Winner Active Протеинов бар Двоен шоколад 60 г.. Доколкото на опаковката на продукта липсва посочен производител и присъства единствено наименованието на жалбоподателя, според първоинстанционния съд последният има задължението да представи вярно информацията за хранителните стойности на продукта. Отразяването на вярната информация представлява действие на търговеца, насочено към потребителите, което е във връзка с пазарната реализация на продукта, т. е. налице е търговска практика, свързано с предлагането на стоката. Съдът е установил, че на опаковката на протеиновото барче и на интернет страницата е посочено съдържанието на белтък, което е 33 г, като това е за продукт с тегло от 100 г (в тази връзка е отразено per 100 g). Това е свързано с прилагането на чл. 32, § 2 от Регламент (ЕО) 1169/2011, според който енергийната стойност и количеството на хранителните вещества, посочени в чл. 30, § 1-5, се изразяват чрез количество в 100 г или в 100 мл. Съдът е приел, че за да се извърши правилно сравнение между обявените и реалните хранителните стойности, е необходимо да се съобрази, че представеното количество белтък е за 100 г от продукта (съгласно чл. 32 от Регламент (ЕО) 1169/2011), което пък налага задължително сравняване на количеството белтък със същото тегло от продукта. Недопустима е да се вземе друго тегло и да се прави сравнение за количествата белтък, тъй като изначално би довело до грешни изводи. Поради това съдът е приел, че административният орган погрешно е интерпретирал фактите за количествата белтък в една опаковка (60 г), отразени в протокола, като приема, че се отнася за 100 г и неправилно достига до извода за наличието на невярна информация, която е в ущърб на потребителя. Административният съд е приел, че ако в 60 г продукт има 25,79 г белтък, каквото е установено в лабораторното изследване, то за 100 г продукт белтъкът следва да е 42,98 г и макар тази информация да е невярна (в обратен знак от приетото от органа, а именно повече белтък, а не по-малко), то същата не е подвеждаща и няма за резултат взимане на решение, което потребителят не би взел без използването на търговска практика. Протеиновите барчета се консумират основно от физически активни хора, спортисти, за да се набави по-голямо количество протеин, необходим за изграждане на мускулна маса. Именно високото съдържание на протеин в тези продукти е причина да се вземе решение за покупката им от тази категория потребители, включително и за средния потребител. Повечето протеин в продукта не би довело до отказ на потребителя да закупи протеиновото барче, т. е. не е възможно да промени икономическото поведение на средния потребител. Всичко изложено е мотивирало решаващият състав да стигне до извода, че от страна на Борн уинър глобал ЕООД не е използвана нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение първо от ЗЗП, при представяне на информация за количественото съдържание на белтък в продукта Born Winner Active Протеинов бар Двоен шоколад 60 г. на интернет сайта www.bornwinner.bg, поради което е отменил оспорената заповед. Решението е валидно, допустимо и правилно, но по съображения различни от изложените. Настоящият състав споделя изложените мотиви на първоинстанционния съд относно компетентността на органа, издал процесната заповед, но счита, че са допуснати нарушения на чл. 59, ал. 2, т. 5, чл. 34 и чл. 35 от АПК. В мотивите на оспорената заповед изрично е посочено, че продуктът Born Winner Active Протеинов бар Двоен шоколад 60 г. е закупен от магазин Билла-302 в гр. Пловдив. Отразено е, че е извършена проверка и на интернет страницата www.bornwinner.bg, от която също може да бъде закупен процесния продукт. При тази проверка на интернет страницата са отразени данните за хранителните стойности на протеиновото барче, които не се различават с тези, които са на опаковката на продукта, закупен от магазинната мрежа и от служителите на КЗП, извършили проверката. В лабораторията, която е изследвано съдържанието на протеиновото барче, е представен продукт, закупен от магазинната мрежа, а не от интернет страницата. Няма данни по делото, а и не се твърди от административния орган, да е извършено изследване на повече от един продукт от посочената марка, още повече да е изследван същият продукт, но от различни партиди, за да се установи, дали във всяко барче, което се продава в магазинната мрежа или чрез интернет страницата е налице твърдяното от органа несъответствие, което е станало причина за издаване на заповедта за заблуждаваща нелоялна търговска практика. При тези данни и при установените факти, че е изследвано протеиново барче, закупено от магазинната мрежа, а с разпоредителната част на заповедта се забранява използването на заблуждаваща нелоялна търговска практика на интернет страницата на дружеството, настоящият състав счита, че е налице допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК разпоредителната част на административния акт, не съответства на установената фактическа обстановка. В настоящия случай провереното в лабораторията протеиново барче, не е закупено от посочената в акта интернет страница, а от магазин Билла 302. Безспорно е по делото, че обявените хранителни стойности на опаковката на продукта, който е закупен от магазина и обявените в интернет стойности не се различават. При тези данни не става ясно, а и липсват мотиви в тази насока, защо се забранява използването на нелоялна търговска практика на сайта на дружеството, а не в магазинната мрежа. Посоченото несъответствие представлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, водещо до ограничаване правото на защита на адресата на акта, а поради това и основание за отмяна на основание чл. 146, т. 3 АПК. Освен изложеното при издаването на акта, не е предоставена възможност на жалбоподателя да участва в административното производство, за да представи своите възражения и не са изяснени фактите и обстоятелства по случая. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че не е нарушено правото на защита на дружеството, тъй като не се оспорват доказателствата по преписката. Пред Административен съд София-град Борн уинър глобал ЕООД е представил спецификации на партида 00288 от 13.04.2022 г., представена му от производителя на Born Winner Active Протеинов бар Двоен шоколад 60 г., които макар да не са български език и да не са придружени с превод, каквото е изискването на чл. 14, ал. 3 от АПК, съдържат информация за количеството на белтък в продукта съответно за 100 г, 30 г и 60 г. Представен е и констативен протокол 0046761 от 03.04.2023 г. на ОДБХ София-град, видно от който в склад за търговия на едро с храни на Борн уинър глобал ЕООД е извършена проверка, включително и на партида 00288 от 13.04.2022 г., като не е установено да е налице несъответствие между хранителната информация на опаковката на продукта Born Winner Active Протеинов бар Двоен шоколад 60 г. и посочените данни в спецификациите. При тези обстоятелства не може да се приеме, че ако жалбоподателят е бил уведомен за образуваното административно производство и му е дадена възможност да изрази становище и да представи доказателства, то това не би повлияло на издаването на административния акт. В тази връзка в административното производство не е изяснен и въпросът дали Борн уинър глобал ЕООД е възприет от административния орган като доставчик, дистрибутор или производител. В административния акт дружеството е прието за търговец, а видно от докладна записка П-01-385/28.04.2023 г. на директора на РД Пловдив към КЗП, изрично е посочено, че на опаковката не е посочено дали Борн уинър глобал ЕООД е дистрибутор или производител. Административният орган не е изяснил обстоятелството дали дружеството, което е адресат на принудителната административна мярка е производител, дистрибутор, съответно търговец и дали то е отговорно за установеното несъответствие за съдържанието на белтък в процесния протеинов продукт. Отделно от изложеното, въпреки твърденията на административния орган, че в лабораторното изследване е констатирано, че количеството белтъци в продукта е 25,79 г, а на опаковката на продукта и на интернет страницата www.bornwinner.bg е посочено 33 г, липсват мотиви каква трябва да е коректната стойност, като се има предвид, че изследването е извършено на продукт с тегло 60 г, а представените на потребителите данни са за 100 г протеиново барче. За да се приеме, че е налице заблуждаваща нелоялна търговска практика, административният орган следва да изложи мотиви каква е коректната стойност за съответната маса на продукта, което в случая не е направено. Не е коментирано какво е и допустимото отклонение в измерените стойности съгласно Таблица 1 от т. 3 от Указанията на Европейския съюз по прилагането на Регламент (ЕС) 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставянето на информация за храните на потребителите. Всичко изложено води до извода, че оспорената заповед е издадена при нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5, чл. 34 и чл. 35 от АПК, което представлява основание за отмяната й по чл. 146, т. 3 от АПК и като е отменил административния акт, първоинстанцинният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Въпреки изхода на спора, претендираните от ответника разноски не следва да бъдат присъждани. Разноските за производството пред Административен съд София-град са присъдени с обжалвания съдебен акт. Пред настоящата инстанция не са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение, а държавната такса не е внесена от ответника, а от касационния жалбоподател. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,