Решение № 10408 от 3.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6956/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Венигаз" ЕООД, приподписана от упълномощен адвокат Н. Делева, против решение 589 от 06.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-312/2024 г. С жалбата и с писмено становище се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК неправилност на оспорения акт. Според касационния жалбоподател изводите на КЗК досежно липсата на финансиране на процесната обществена поръчка са неправилни и представляват превратно тълкуване на условията за финансиране съгласно Закона за държавния бюджет на Република България за 2024 г. /ЗДБРБ за 2024 г./, доколкото цитираният чл. 107, ал. 9, т. 2 от този закон касае получаването на аванс, а не наличието на финансиране на обекта. Счита, че видно от предмета на поръчката, строителството е за изграждане на канализационна мрежа и след като условието за подписване и финансиране на този вид проекти е наличие на инвестиционни проекти и разрешение за строеж, това безспорно индикира осигурено финансиране по проекта, респективно незаконосъобразно откриване на обществената поръчка под условието на чл. 114 ЗОП. Касаторът поддържа, че КЗК е преписала буквално изискванията към мерките за осигуряване на качество при изпълнение на поръчката, които се оценяват, но в решението не се съдържа анализ и обосновка защо се приема, че дадените указания са коректни и начина на оценяване е законосъобразен подход, който осигурява на възложителя възможност за избор на този изпълнител, който не само изпълнява всички изисквания на техническата спецификация, но и надгражда предложението си с допълнителни мерки, водещи до повишаване на качеството на изпълнението. Изразява становище, че голяма част от съдържанието на отделните елементи, въз основа на които се оценява качеството на изпълнението, се основава на субективната преценка на помощния орган на възложителя, а именно налична ли е разработка и ако е налична, отговаря ли на условията участника. На последно място жалбоподателят излага доводи, че КЗК не е отчела спецификите на изискуемия от възложителя мрежови график, установими от нормативните изисквания на Закона за устройство на територията/ЗУТ/. В тази връзка сочи, че от самото наименование на графика и от дефиницията за неговото съдържание се установява, че в него не е налице изискване и възможност да се включат сумарна норма време, сумарна трудоемкост и брой работници, каквото изискване възложителят е поставил в Линейния график. Касаторът претендира отмяна на обжалваното решение и заявява искане за присъждане на направените разноски в двете инстанции по обжалването. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещните страни адвокатски хонорари. Ответникът кметът на Община Стамболийски, оспорва касационната жалба в представено по делото писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощен адвокат С. Симеонов. Пледира за отхвърляне на жалбата и за оставяне в сила на постановеното от КЗК решение. Прави искане за присъждане на разноски по приложен списък и доказателства за извършването им. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, като счита за правилен извода на КЗК, че при определяне на мерките, които подлежат на оценяване, възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 70 ЗОП. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Венигаз" ЕООД за ПРОЦУСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен, подадена в преклузивния срок, регламентиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 589 от 06.06.2024 г. е оставена без уважение жалбата на "Венигаз" ЕООД срещу решение F503655/01.04.2024 г. на кмета на община Стамболийски, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на канализационна мрежа на [населено място], община Стамболийски - довеждащ колектор с канализационна помпена станция (КПС) [населено място], община Стамболийски; оставено е без уважение искането на жалбоподателя Венигаз" ЕООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП, и е приела за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че в обявлението липсва коректна информация във връзка с финансирането на обществената поръчка, налице е неправилно прилагане на чл. 114 ЗОП, а твърдението на възложителя, че обществената поръчка се открива при липса на финансиране е заблуждаваща информация, която цели да ограничи конкуренцията. Според КЗК за обекта не е осигурено финансиране към датата на откриване на обществената поръчка, тъй като към този момент Община Стамболийски не е сключила споразумение по чл. 107, ал. 1 ЗДБРБ за 2024 г. и не е изпълнено условието по чл. 107, ал. 9, т. 2 от същия закон, поради което в обявлението и документацията не е налице невярна информация. Като неоснователно е преценено възражението за допуснато нарушение на чл. 31 ЗОП, поради липсата на влязло в сила разрешение за строеж, с оглед съдържанието на представената административна преписка и наличието на изискуемото разрешение. На основание чл. 207 ЗОП като бланкетни и неуточнени са оставени без разглеждане твърденията на жалбоподателя за неяснота в разрешението за строеж, водещо до затруднение или невъзможност за потенциалните участници да изготвят техническите си оферти, а оттам и до ограничаване на конкуренцията. Независимо от това КЗК е извършила служебна проверка в РОП на АОП и е констатирала, че по процесната процедура за възлагане на обществена поръчка са подадени оферти от шест стопански субекта, което води до обоснования извод, че не е налице ограничаване на конкуренцията и че документацията е изготвена с оглед на принципите на ЗОП, прокламирани в чл. 2 от закона. Органът по преразглеждането е разгледал подробните съображения на жалбоподателя за незаконосъобразност на критериите за възлагане и показателите за оценка, като е счел същите за неоснователни, предвид възприетата от възложителя методиката за комплексна оценка и това, че предложенията за изпълнение на участниците се оценяват по скалата, посочена в нея, при спазване на критериите за присъждане на определен брой точки. Подробно са описани изискуемите мерки, като в тази връзка КЗК е счела, че при определянето им възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 70 ЗОП, защото същите са съобразени с предмета на поръчката, като не дават неограничена свобода за избор и гарантират реална конкуренция. Според Комисията възложителят е задал ясни изисквания към съдържанието на всяка една мярка, от които да се ръководят участниците, за да изготвят максимално конкурентни технически оферти. Макар жалбоподателят да счита, че голяма част от съдържанието на отделните елементи се основава на субективната преценка на оценителната комисия дали е налична разработка и ако е налична, като съдържание същата отговаря ли на условията, в конкретния случай възложителят е избрал изискванията на техническата спецификация да определят съответствие на офертата със съдържанието на документацията, като тяхното неизпълнение води до отстраняване на офертата от участие в процедурата и до невъзможност офертата да бъде оценена. КЗК е приела, че се касае за законосъобразен подход, който осигурява на възложителя възможност за избор на този изпълнител, който не само изпълнява всички изисквания на техническата спецификация, но и надгражда предложението си с допълнителни мерки, водещи до повишаване на качеството на изпълнението. Комисията подробно е разгледала и инвокираните в жалбата на "Венигаз" ЕООД възражения във връзка с изискуемото съдържание на мрежовия график, а именно, че в него не можело да се представи сумарна норма време, сумарна трудоемкост и брой работници. В тази връзка е анализирала изискванията на възложителя към съставяне на Строителната програма и времевия график на изпълнението и е приела, че е необходимо всички техни части да са изготвени при спазване на технологична съвместимост, като между тях не може да има разминаване от какъвто и да е характер. Счела е, че припокриването на информация, съдържаща се и в двата графика /линеен и мрежови/, е допустимо от документацията за участие в поръчката, а след като по своята същност мрежовият график е графично изображение на мрежа от взаимосвързани работи и описващите ги ресурси, както и времеви параметри, то логично може да се приеме, че може да се изобрази сумарна норма време, сумарна трудоемкост и брой работници. Решаващите изводи на КЗК са, че решение F503655/01.04.2024 г. на кмета на Община Стамболийски, с което се открива процедурата за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, е законосъобразен индивидуален административен акт, а подадената срещу него жалба е неоснователна. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че в обявлението изрично е посочено, че към датата на откриване на процедурата не е осигурен финансов ресурс. Пояснено е, че във връзка с разпоредбата на чл. 114 от ЗОП, всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. В тази връзка, в приложения проект на договор е предвидена клауза за отложено изпълнение. Когато след изтичане на 10-месечен срок от сключване на договора не е осигурено финансиране, договорът се счита за прекратен. На основание чл. 114, ал. 2 ЗОП изпълнението на Договора ще започне след потвърждение от възложителя за осигурено финансиране и представяне от изпълнителя на определената гаранция за изпълнение. Обосновано КЗК е приела, че според разпоредбата на чл. 107, ал. 1 ЗДРБ за 2024 г., в частност в т. 3 от нея /редакция към ДВ, бр. 108 от 2023 г., в сила от 1.01.2024 г./ министърът на регионалното развитие и благоустройството сключва с кметовете на общините споразумения, със срок на изпълнение и въвеждане в експлоатация до 31 декември 2026 г., за финансиране на проектиране, строителство, основен ремонт и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи и съоръжения, представляващи публична общинска собственост. Съгласно ал. 2 на чл. 107 ЗДРБ за 2024 г. средствата за финансиране на споразуменията по ал. 1 се предоставят от централния бюджет по реда на чл. 109, ал. 3 от Закона за публичните финанси/ЗПФ/. Според последната норма Министерският съвет може да одобрява допълнителни разходи/трансфери за бюджетите на първостепенните разпоредители с бюджет, както и за бюджетните организации по чл. 13, ал. 3 и 4 за сметка на централния бюджет, с изключение на случаите по чл. 110, ал. 2, когато не се нарушава салдото по държавния бюджет. Неоснователно в тази връзка касационния жалбоподател поддържа, че след като са спазени изискванията на чл. 107, ал. 3, т. 2 ЗДРБ за 2024 г. и са налице одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, тяхното наличие доказва осигурено финансиране по проекта и обществената поръчка е открита незаконосъобразно под условието на чл. 114 ЗОП. Противно на тези твърдения, по преписката не се установява на посоченото основание от ЗПФ Министерският съвет да е одобрил допълнителни разходи/трансфери по бюджета на Община Стамболийски за нуждите на възлагателната процедура, тъй като в ДВ, бр. 108 от 30.12.2023 г. /извънреден, погрешно посочен като публикуван на 30.12.2024 г./ са обнародвани Закона за ратифициране на Изменението на Споразумението за финансиране по Механизма за възстановяване и устойчивост между Комисията и Република България и Закона за държавния бюджет на Република България за 2024 г., но не и ПМС. И това е така, защото според разгледаната от КЗК норма на чл. 107, ал. 9, т. 2 ЗДРБ за 2024 г. /редакция към ДВ, бр. 108 от 2023 г., в сила от 1.01.2024 г./ по споразуменията по ал. 1 се предоставят авансово средства в размери, определени както следва: при споразумения с предмет строителство, основен ремонт или реконструкция - аванс в размер до 20 на сто от предвидените разходи за строително-монтажните работи по споразумението, платими при издадено валидно разрешение за строеж, сключен договор на общината с изпълнител и предоставено обезпечение от изпълнителя към общината съгласно разпоредбите на Закона за обществените поръчки. Разпоредбата, макар да визира получаването на авансово плащане /междинните плащания са уредени в ал. 10 на чл. 107/, всъщност регламентира и документите, необходими за получаване на финансирането, измежду които задължително е сключен договор на общината с избран изпълнител по реда на ЗОП. КЗК е отговорила подробно и аргументирано на възраженията на оспорващото дружество относно съдържанието на отделните елементи, въз основа на които се оценява качеството на изпълнението. В утвърдената методика за оценяване на предложенията за изпълнение на поръчката е предвидена скала за присъждане на определен брой точки, съобразно предложените от икономическия оператор мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж и за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на проекта и нормативните изисквания; мерки за повишаване на качеството по време на изпълнение на строителството; мерки за опазване на околната среда по време на изпълнение на строителството. Ясно е посочен методът за формиране на оценката по показателя П1, а именно, че присъждането на точки по компонента се извършва по следния начин /в случай на установяване на посочените по-горе условия за това/: за първата група мерки - 15 точки; за втората група мерки - 20 точки; за третата група мерки - 25 точки. Оценяването по процесната методика дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците, тъй като дефинираното надграждане става не на субективен, а на обективен принцип, а именно - чрез посочване на предварително регламентираните качествени, а не количествени измерения, подробно описани в табличен вид /стр. 8 и 9 от решението на КЗК/. По този начин е спазено изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Като неоснователни се преценяват от съда и оплакванията на касационния жалбоподател, че Комисията не е отчела спецификите на изискуемия от възложителя мрежови график, предвидени в нормативните изисквания на Закона за устройство на територията, както и неправилното включване на сумарна норма време, сумарна трудоемкост и брой работници. Жалбоподателят не сочи кои са нормите на ЗУТ, които не са съобразени при поставяне на условието диаграмата на механизацията да показва общия брой на техническото оборудване и механизацията, ежедневно необходима при извършваните СМР съгласно Мрежовия календарен график, който на свой ред пък трябва да показва показани сумарна норма време, сумарна трудоемкост и брой работници. Както основателно органът по преразглеждането е приел, по своята същност мрежовият график е графично изображение на мрежа от взаимосвързани работи и описващите ги ресурси, както и времеви параметри и поради това е логично, че в него може да се изобрази сумарна норма време, сумарна трудоемкост и брой работници. Мрежовият график в изискуемия от възложителя вид представлява модел, който онагледява поетапно извършваните СМР и предоставя широки възможности за планиране, оперативен контрол и анализ в процеса на изпълнение на поръчката. Припокриването на информация, съдържаща се и в двата графика /линеен и мрежови/, не само е допустимо от документацията за участие в поръчката, но е и необходимо с оглед правилната организация на заложените дейности. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателна е претенцията на ответника - възложител на обществената поръчка, за присъждане на разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение. Съобразно направеното основателно възражение за прекомерност, възнаграждението се определя в размер на 2500 лева, който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на правния спор. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,