Решение № 10071 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7198/2011 г.

Решение № 10071 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7198/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "ЕКО-ХИДРО-90" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик, ул. "Асен Златаров" № 12, представлявано от управителя инж. И. Г. Д., срещу Решение № 560/4.05.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 390/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РДР-7/28.03.2011 г. на кмета на Община Брацигово за откриване на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на канализация на с. Козарско, рехабилитация на общински път "гр. Брацигово - Капитан Димитриево" и рехабилитация на общински път "с. Исперихово - с. Козарско - с. Жребичко". Жалбоподателят смята, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон - Закона за обществените поръчки и e необосновано. По подробно развити съображения моли да бъде отменено и на негово място постановено друго решение, с което да се уважи жалбата на дружеството и да се обяви незаконосъобразността на решението на кмета на Община Брацигово. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Кмета на Община Брацигово също не заявява становище. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 10.05.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 560 от 4.05.2011 г. по преписка № КЗК - 390/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 (не е посочен нормативния акт, но е от ЗОП), Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Еко-Хидро-90" ООД, гр. Пазарджик срещу Решение № РДР-7/28.03.2011 г. на кмета на община Брацигово, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на канализация на с. Козарско, рехабилитация на общински път "гр. Брацигово - Капитан Димитриево" и рехабилитация на общински път "с. Исперихово - с. Козарско - с. Жребичко". За да постанови този резултат КЗК е обсъдила подробно всички направени в жалбата възражения срещу Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите и е приела, че са неоснователни. Относно първият оспорен подпоказател е приела, че възложителят аргументирано е обосновал какво следва да се разбира под "стратегия за изпълнение на договора", а именно описание на процеса на управление на изпълнението на договора, начина на комуникация между потенциалния изпълнител и възложителя, и вътрешния контрол, който изпълнителят ще осъществява. Управлението на изпълнението може да се характеризира като процес на непрекъснато интегриране на ресурсите и задачите за постигане на определени организационни цели. Описанието му от страна на участника ще предостави на възложителя информация за разбирането и способността за ефективно въздействие върху управляваната среда с оглед успешната реализация на предмета на договора. Техническото предложение на участниците съгласно документацията за участие включва работна програма, в която участникът трябва да предложи описание на организация и методология на изпълнение, линеен график, методи на изпитване, контрол, осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд, програма за осигуряване на качеството, както и мерки за опазване на околната среда. Работната програма е във формат на участника, където същият следва да изложи своите виждания относно изпълнението и да обоснове грамотност за управлението по изпълнението на СМР по процедурата. Вътрешният контрол е непрекъснат процес, представлява основна управленска функция на органа по управление и е специфичен за всяка организация. Представянето му цели да даде на възложителя представа за неговата ефективност, адекватност и степен на интегриране в процесите и дейностите на фирмата с оглед предоставянето на разумно ниво на увереност по отношение постигането на целения резултат. Оценката на комуникацията цели да установи наличие и степен на ангажираност на участника за обмен на информация по изпълнявания проект с възложителя и останалите участници в строителния процес. Избраната техника на общуване следва да осигури прозрачност, информираност за процесите, предвидимост и възможност за контрол на дейностите съобразно поетите ангажименти, като нейният избор е предоставен на самия участник. В тази връзка КЗК е констатирала, че съобразно методиката, оценката по този подпоказател е поставена в зависимост от наличието, респ. обосноваността на стратегията за изпълнение, като възложителят е обосновал конкретни изисквания за оценяване от 0 до 5 точки и стъпките за оценка са ясно дефинирани и не създават възможност за противоречиви тълкувания. По отношение на възражението за подпоказател "Анализ на рисковете" КЗК е констатирала, че никъде в документацията не се изисква принципно посочване и анализ на всички евентуални рискове, които могат да възникнат, в който смисъл е доводът на жалбоподателя. В методиката за оценка в частта за този подпоказател възложителят е записал кои точно рискове има предвид и следва да се дефинират, а именно тези, които биха могли да повлияят върху качественото и навременно изпълнение на договора. Самият договор включва изграждане на канализация и рехабилитация на общински пътища и рисковете, които следва да бъдат описани, следва да определят възможните проблеми, последиците от тях и предложението на участника за ефективни мерки, с които да се преодолеят, а рискове извън тази рамка не се търсят и не се оценяват съгласно методиката. По отношение на възражението касаещо подпоказател "Съответствие между линейния график и останалите части на работната програма" КЗК е констатирала, че действително възложителят е използвал понятието "принципно" съответствие, но е споделила становището на възложителя, че изразът звучи неясно и субективно само извадено от контекста. Според методиката, съгласно подпоказателя се преценява съответствието на посочените документи както помежду им, така и с останалите части от работната програма, като са предвидени четири стъпки на оценяване, а за стъпката "3 точки", която има предвид жалбоподателят е записано, че тази оценка получава участник, при който принципно има съответствие между заложения брой работници и човекочасове по линейния календарен график и предвиденото в обяснителната записка и диаграмата на работната ръка, но са налице разминавания между заложените дейности по графика и описаното в останалите документи, т. е. три точки по този подпоказател ще получи участник, за който се установява, че е налице съответствие между предложения от него брой работници и съответно човекочасове по линейния календарен график и тези предвидени в обяснителната записка и диаграмата на работната ръка, но се установяват други разминавания, т. е. неточности при сравнение между заложените дейности по графика и описаното в останалите документи. В съответствие с изложеното, КЗК е извела извод, че изразът е използван в общоупотребимия му смисъл, в контекста на изречението не дава възможности за различни интерпретации и така формулиран, не може да се приеме за недопустим и незаконосъобразен. По отношение на оспорения подпоказател "Организационен план и Технология за изпълнение на строителството" КЗК е приела, че на оценка съгласно документацията подлежат подробно описани в работната програма от офертата Организационен план за цялостното изпълнение на обекта, който следва да обхваща и временното строителство с посочени срокове и отговорници, етапи на строителството в правилна технологична последователност и технология на изпълнение, а изразът "правилна" технологична последователност, използван в контекста, също не поражда неясноти и следва да се разбира в общоприетия смисъл. Участникът следва да посочи използваната от него съвкупност от методи и инструменти за постигане целта на процедурата, в т. ч. последователността на операциите и процедурите, използваните машини, оборудване, инструменти и материали и на основата на постиженията на научно-техническия прогрес и при съобразяване със стандартите и нормативните изисквания в строителния процес. На последно място КЗК е развила съображения относно подпоказателя "Методология - от 0 до 5 точки" и не е установила противоречия с изискванията по ЗОП. В тази връзка е посочила, че на оценка съгласно указанията на възложителя подлежат наличието, респ. съответствието с техническата спецификация на предложени от участника методология и подход за изпълнение на строителството, методи за изпитване, методи за контрол и приемане на извършените СМР, като отделните стъпки на оценяване са детайлно описани. Оценяването по подпоказателя цели да мотивира участниците да развият подробно начините, по които възнамеряват да извършат строителството, да демонстрират принципите, методите и правилата, по които ще осъществяват изпитанията и проверката на отделните обекти, както и приемането на строежите от възложителя. Според КЗК заложеният подпоказател и оценката му е ясен, подробно и детайлно развит и законосъобразен. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. В жалбата на "ЕКО-ХИДРО-90" ООД, гр. Пазарджик до КЗК, по повод на която е образувана преписка № КЗК - 390/2011 г., се съдържат оплаквания срещу критерия за оценка по технически показатели и по-конкретно ТП 1 - "Предложено организационно - техническо решение за изпълнение на поръчката", който според жалбоподателя е неясен, необективен и създава възможност за субективни преценки при оценяването на участниците в процедурата. От този показател с максимална оценка 30 точки, който от своя страна се състои от шест подпоказателя, жалбоподателят оспорва пет, а именно: "Стратегия за изпълнение на договора"; "Анализ на рисковете"; "Съответствие между линейния график и останалите части на работната програма"; "Организационен план и Технология за изпълнение на строителството" и "Методология". Не оспорва подпоказателя "Съдържание на работната програма и линейния график". За всички подпоказатели възложителят е предвидил комисията да може да оцени участниците с оценка от 0 до 5 точки. За всяка оценка с точки (наречена от КЗК стъпка) словесно и изключително подробно са описани изискванията към участника - тоест какво трябва да се съдържа в съответната част от офертата му и ако липсва или е недостатъчно, съответно той получава по-ниска оценка, вкл. и "0 точки". При тази детайлизация на участника предварително става пределно ясно как да подготви офертата си и не може да бъде споделено поддържаното и пред ВАС оплакване, че методиката е неясна. Напротив, подкритериите са изчерпателни и не създават възможност за субективизъм при оценяването. Съвсем отделен е въпроса, че жалбоподателят е имал възможност по реда на чл. 29 от ЗОП да поиска разяснения по документацията ако е считал, че има нещо неясно или непрецизно формулирано. Неоснователно е твърдението в жалбата до ВАС, че КЗК не е обсъдила възражението, че при подпоказателя "Организационен план и Технология за изпълнение на строителството" възложителят изисква участникът да опише технология за изпълнение на строителството, а всъщност тази технология следва да е описана в техническите спецификации, предоставени от възложителя. В тази връзка КЗК изрично е посочила, че този подпоказател цели да осигури за възложителя пълна представа за провеждането на строителния процес от датата на откриване на строителната площадка до финализирането му, както и че технологията на изпълнение на строителството е елемент от цялостната концепция на участника за изпълнение на поръчката. Както според КЗК, така и според ВАС Методиката в обжалваната й част не съдържа и дискриминационни условия и в този смисъл няма нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, забраняваща на възложителите включването на условия или изисквания, които дават предимство или ограничават участието на лица в обществените поръчки. С оглед всичко изложено, подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,