Решение № 9866 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5286/2018 г.

Решение № 9866 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5286/2018 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалби, подадени от "М. ф." ЕООД, представлявано от управителя С. Н., от "Ф. 2002" ЕООД, представлявано от управителя С. Ц. и от ЕТ "Ф. 95 - Г. Ц. и трите със седалище гр. П., против решение № 363/29.03.2018 г. по преписка № КЗК-163/164/175/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Касаторите са подали три идентични жалби, касаещи класирането им по различни обособени позиции, в които са релевирани касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - за неправилност на решението. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и вместо това да отмени незаконосъобразното решение на възложителя, като му върне преписката за ново разглеждане на техническите им предложения. Претендират присъждане на разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - кметът на община С., чрез процесуалния си представител адвокат М. М. оспорва касационните жалби и претендира присъждане на направените по делото разноски по приложен списък. Заинтересованите страни - "Д. АМ" ЕООД, "П." ООД и "С." ЕООД, редовно призовани, не изразяват становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото намира касационните жалби за допустими, като подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни, по следните съображения: С атакуваното решение № 363/29.03.2018 г. по преписка № КЗК-163/164/175/2018 г. на КЗК са оставени без уважение жалбите на дружествата и едноличния търговец, срещу решение № 2/25.01.2018 г. на кмета на община С., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на община С." по обособени позиции, както следва: по жалбата на "М. ф." ЕООД в частта по обособена позиция № 2 "Доставка на пакетаж, варива, яйца, консерви и други хранителни продукти", по жалбата на "Ф. 2002" ЕООД в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на месо и месни продукти" и по жалбата на ЕТ "Ф. 95 - Г. Ц. в частта по обособена позиция № 3 "Доставка на пресни плодове и зеленчуци". За да постанови посочения резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП, приемайки, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и постановяване на процесния акт на възложителя за определяне на изпълнител по обособени позиции 1, 2 и 3, не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП, нито отклонения от задължителните изисквания към участниците и техните оферти, зададени с обявената документация за участие. В резултат извършения от органа по преразглеждането, задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, релевираните от жалбоподателите доводи са приети за неоснователни. Констатирано е, че участниците са законосъобразно отстранени от участие в процедурата, по обособени позиции 1, 2 и 3 на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП по мотиви, че предложените срокове за извършване на всяка от заявените от възложителя доставки и срок за отстраняване на несъответствията /извършване на замяна на несъответстващи продукти с нови и/или допълване на доставката/ е изключително кратък, което е породило съмнение у помощната комисия за възможността за реално изпълнение. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Актът на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяната му. Въз основа на изцяло изяснена фактическа и правна обстановка и след обсъждане доводите на страните, органът по преразглеждането е издал законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. Правилно е констатирано, че с решение № 6/25.05.2017 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на община С." по пет обособени позиции, от които обособена позиция 1 "Доставка на месо и месни продукти", обособена позиция 2 "Доставка на пакетаж, варива, яйца, консерви и други хранителни продукти" и обособена позиция 3 "Доставка на пресни плодове и зеленчуци". С този акт на възложителя са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел III. 1.1 от обявлението "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" е заложено изискване участникът да има регистрация на обект/и от областната дирекция по безопасност на храните по местонахождението му за производство и/или търговия с храни с обхват всички видове хранителни продукти по групи, обект на съответната обособена позиция, за която се отнася офертата, съгласно изискванията на чл. 12 от Закона за храните /ЗХ/. В техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка е заложено изискване срокът за извършване на всяка от заявените доставки и срокът за отстраняване на несъответствията да не е повече от 120 часа, считани от датата и часа на получаването на направената заявка за доставка, респ. от датата и часа на подписване на съответния протокол за несъответствие. В методиката за определяне на комплексната оценка на офертите от обявената документация е посочено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, като критерият за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена". Възложителят е регламентирал условията за образуване на предлаганата цена, а именно: цена за изпълнение на поръчката (О1) - тежест в комплексната оценка 70%, максимум 70 точки; срок за изпълнение на заявената доставка (О2) - тежест в комплексната оценка 20%, максимум 20 точки и срок за отстраняване на несъответствията (О3) - тежест в комплексната оценка 10%, максимум 10 точки. В този смисъл е и изискването на възложителя общата цена за изпълнението на поръчката да се оферира в Ценовото предложение на участника, изготвено съгласно Образец № 1, а срокът за изпълнение на всяка заявена доставка и срокът за отстраняване на несъответствия се оферира в Предложението за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, изготвено съгласно Образец № 2, като общата комплексна оценка за класиране на участниците се формира при следната формула: КО = О1+О2+О3. Видно от протокол № 2/20.10.2017 г. при разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор помощният орган на възложителя е установил непълноти и несъответствия с критериите за подбор на част от участниците, поради което на основание чл. 104, ал. 4 и ал. 6 ЗОП им е указал, че могат да представят нов ЕЕДОП или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, индивидуализирана за всеки отделен участник. По отношение на тримата касатори в настоящото производство помощният орган на възложителя е изискал да представят нов ЕЕДОП или документи, удостоверяващи регистрацията на обект/и от Областната дирекция по безопасност на храните по местонахождението му/им съгласно изискванията на чл. 12 ЗХ, както и съответствието си с изискванията към личното състояние на участниците. При разглеждане на техническите предложения, отразено в протокол № 4/06.11.2017 г. комисията е констатирала, че "М. ф." ЕООД, "Ф. 2002" ЕООД и ЕТ "Ф. 95 - Г. Ц. са предложили срок за извършване на всяка от заявените от възложителя доставки и срок за отстраняване на несъответствия до 1 час. К. е извършила проверка в G. M. и е установила, че предложените срокове от 1 час се явяват крайно недостатъчни с оглед разстоянието от регистрираните по чл. 12 ЗХ обекти, намиращи се в гр. П. до обектите на възложителя в община С.. Комисията е заключила, че срокът е три пъти по-малък от реално необходимия, което е породило съмнение за възможността за реално изпълнение на доставките. Предвид установеното, помощният орган на възложителя на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП е изискал разяснения относно предложените срокове за доставка и отстраняване на несъответствия, след разглеждане на които е констатирал, че следва да бъде изискана информация от ОДБХ относно съответствието на предложената организация с нормативните изисквания в областта на производството, търговията, съхранението и транспорта на храни. На проведено заседание, обективирано в протокол № 5/28.11.2017 г. комисията е разгледала получените разяснения и техническите предложения и е предложила участниците "М. ф." ЕООД, "Ф. 2002" ЕООД и ЕТ "Ф. 95 - Г. Ц. да бъдат отстранени от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като предвидената от тях организация за изпълнение на предложените срокове за изпълнение на заявена доставка и срокове за отстраняване на несъответствия до 1 час е в противоречие със законодателството в областта на производството, търговията, съхранението и транспорта на храни, както и с трудовото законодателство. Посочено е, че предложенията за изпълнение на поръчката са планирани по начин, който не отговаря на изискванията на Закона за храните, Наредба № 1/26.01.2016 г. за хигиената на храните, Наредба № 16 за хигиенните и ветеринарно-санитарните изисквания за съхраняване и използуване на особено бързоразвалящите се хранителни продукти и Кодекса на труда. Комисията по провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е счела, че посочените срокове са с цел получаване на максимален брой точки по показателите за оценка, но будят съмнение относно реалната възможност за изпълнението им. С решение № 2/25.01.2018 г. на възложителя е обявено класирането на участниците и изпълнител по обществена поръчка с предмет "Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на община С." за обособени позиции 1, 2, 3 и 5. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Възраженията в касационните жалби, на практика под формата на касационни доводи повтарят всички възражения, направени в производството пред КЗК. Твърди се, че КЗК не е изложила мотиви относно действията на помощния орган на възложителя при прилагане на методиката за оценка и другите изисквания за участие в процедурата. От протокола на комисията е видно, че жалбоподателите са предложени за отстраняване от процедурата, поради което не са допуснати до етап оценка на предложенията и по отношение на тях методиката изобщо не е прилагана. В мотивите си КЗК се е произнесла относно законосъобразността на отстраняването им от участие като подробно е разгледала съответствията на предложенията им с изискванията на възложителя. Спорният по делото въпрос е относно заложения от отстранените участници срок за изпълнение на доставката на хранителните продукти и срока за отстраняване на несъответствия. Съгласно заложеното от възложителя в техническата спецификация сроковете не следва да надвишават 120 часа от датата и часа на получаване на направената заявка за доставка, респ. от подписване на протокола за несъответствия. От помощния орган на възложителя е извършена проверка в G. M. на всички участници по отношение на необходимото време за придвижване от регистрирания по чл. 12 ЗХ обект на всеки един от участниците до обектите, до които следва да се извършват доставките, респ. замяната на продукти. Установено е, че заложеният в предложенията на касаторите срок от 1 час е крайно недостатъчен доставката да бъде изпълнена и да бъдат отстранени несъответствията, тъй като складовите бази на касаторите се намират в гр. П., за което е необходимо повече от два часа да достигнат до всеки един от обектите на територията на община С. В тази връзка е неоснователно твърдението, че комисията е дописала изискванията на възложителя, тъй като в техническата спецификация няма заложен минимален срок за изпълнение. Основното изискване на възложителя е изпълнението на обществената поръчка да съответства на нормативните изисквания, които са изброени в документацията за участие. Липсата на заложен минимален срок не е нарушение на процедурата, а се определя от участниците с оглед тяхната реална възможност за изпълнение на доставките. Целта на процедурата за избор на изпълнител е да бъде избран участникът, който има реалната възможност да изпълни предмета на поръчката по начин, който съответства на заложените от възложителя изисквания. Задължение на комисията е да съблюдава за допуснати пропуски, непълноти и несъответствия с определените от възложителя изисквания в офертите на участниците. Органът по преразглеждането е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя изцяло и които обратно на твърдението на касаторите кореспондират с конкретните фактически обстоятелства по преписката - отстраняването на подадените от тях оферти, осъществено в случая при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В тези случаи възложителят при наличието на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма следва да отстрани участници в процедурата по обществената поръчка, които предложения не отговарят на заложените изисквания, като мотивира решението си за това. Предвид това и установеното по делото от фактическа страна, се налага извода, че възложителят законосъобразно е отстранил участниците, чиито оферти не отговарят на предварително обявените условия на поръчката. Правилно в тази връзка органът по преразглеждането е извършил проверка на обстоятелството дали действително отстранените участници отговарят на предварително обявените условия на възложителя и наличието на мотиви по този въпрос. В случая заложеното в офертите необходимо време за достигане до обектите на доставка е крайно недостатъчно видно от публично достъпните данни, поради което правилно е прието, че офертите не отговарят на предварително обявените условия на поръчката. В тази връзка и твърдението в касационните жалби, че помощният орган неправилно е извършил проверка за разстоянието от складовите бази на участниците до обектите на възложителя е неоснователно. Видно от документацията за участие възложителят е заложил изискване участниците да имат регистриран обект по чл. 12 ЗХ, съгласно който производство и търговия с храни в страната се извършва само в обекти, регистрирани по реда на закона в изброените в разпоредбата хипотези. Залагайки такова изискване възложителят е определил и начина, по който следва да бъде извършена проверката от помощния му орган. За да има равнопоставеност между участниците комисията е изчислила времето, което е необходимо за пътуване от складовата база на всеки един от участниците до обектите на възложителя, за което са приложени доказателства. Относно техническите предложения на касаторите у комисията е било породено съмнение по отношение на предложените срокове за изпълнение на поръчката, поради което на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП е изискала от участниците да представят разяснения и/или допълнителни доказателства. За съответствието на предложената в разясненията организация с нормативните изисквания в областта на производството/търговията съхранението и транспорта на храни, комисията е изискала и становище от ОБДХ-С. Видно от протокол № 5 комисията е разгледала представените от участниците разяснения и приложените към тях документи, с които се предлага извършване на доставките и отстраняване на несъответствията, съгласно разписан график и е посочила, че е невъзможно да се достигне от складовите им бази, до който и да е обект на възложителя за по-малко от 2 часа, за което е мотивирала решението си за отстраняване на участниците. Въз основа на задълбочения и внимателен анализ, приложен еднакво към всички участници, са изведени изводи и обстоятелства, всяко едно от които обуславя самостоятелно основание за отстраняване на участниците, поради несъответствие с предварително обявените условия. Неоснователни са твърденията на касаторите, че помощният орган на възложителя е следвало да изиска разяснения от участниците класирани на първо място по всяка една от процесните обособени позиции. В разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал една правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения, прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. В чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е категоричен, че "когато е необходимо", комисията може да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, с което е дадена на комисията възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. Посочената разпоредба е диспозитивна и не задължава комисията за провеждане на процедурата да изиска писмени обяснения от участника. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, не могат да се споделят доводите на касационните жалбоподатели, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. В настоящия случай комисията е извършила проверка в G. M. по отношение на необходимото време за придвижване от регистрирания по чл. 12 ЗХ обект на всеки един от участниците до обектите, до които следва да се извършат доставките, респ. замяната на продукти. Проверката е извършена по един и същи начин спрямо всички участници, резултатите са обективирани в протоколите за работата на комисията, като разяснения са поискани само от тези участници, за които са били налице факти, обуславящи съмнения за възможност за реално изпълнение на предложените срокове. В тази връзка КЗК правилно е посочила, че комисията е действала в рамките на своята компетентност и законосъобразно е упражнила правомощията си. В съответствие с чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в случая по Образец № 2 участниците са предложили "Срок за извършване на всяка една от заявените от възложителя доставки" и "Срок за отстраняване на несъответствия /извършване на замяна на несъответстващи продукти с нови и/или допълване на доставката/, за които е установена невъзможност за реалното им изпълнение. Приемането на оферти с нереален срок за изпълнение обуславя неточност на предложението, което поставя участниците в неравнопоставено положение при оценяването по утвърдената методика и е с цел получаване на максимален брой точки по тези показатели за оценка, както правилно е приела комисията. Неоснователно е и твърдението за липса на равнопоставеност между участниците. Действително оценяването на предложенията на участниците е изцяло предоставено на конкурсната комисия, но при извършването му, тя е длъжна да спазва всички принципи на закона, в това число и принципа на равнопоставеност на участниците. Видно от съдържанието на протоколите, подходът към участниците е еднакъв, поради което не може да се приеме, че принципът не е спазен. В тази връзка следва да се посочи, че дори да се констатира неизпълнение на определено изискване, необходимо условие е това да се съпостави с предложението на другия участник и да се мотивира от комисията по оценка, за да е ясно за участниците, че е изпълнила задължението си да ги разгледа, анализира и съответно предложи за оценяване. В случая комисията е спазила принципа, тъй като предложенията на участниците са съпоставени и има мотиви по отношение на тези, за които е констатирано несъответствие със заложените изисквания на възложителя. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от кмета на община С., искане за присъждане на разноски по представен списък. Поради това и касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят на община С., сумата от по 3500 лв. - размер на направените от възложителя за настоящото производство, разноски за адвокатска защита, установен по представените договори за правна защита и съдействие от 08.05.2018 г., списък по чл. 80 ГПК и копия на платежни нареждания. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение