Решение № 6858 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11300/2012 г.

Решение № 6858 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11300/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Томбоу България" ООД против решение № 8877/20.06.2012 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 16605/2011 г. В касационната жалба се твърди неправилност на решението. Сочените касационни основания са визираните в чл. 209, т. 3 от АПК-неправилно приложение на материалния закон, допуснати от съда съдопроизводствени нарушения и необоснованост. Иска се отмяна на решението и връщане на производството пред КЗК или постановяване на решение по съществото на спора, с което да се установи извършеното нарушение на чл. 15 от ЗЗК от страна на дружествата "Содексо Пасс България" ЕООД, "Вибел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп"АД. Ответникът в касационното производство- Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна-"ВМ Финанс Груп"АД чрез пълномощника си по делото оспорва касационната жалба по съображения в писмено становище. Заинтересованата страна-"Содексо Пасс България" ЕООД чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба по съображения в писмено становище. Заинтересованата страна"Виабел" ЕООД оспорва касационната жалба по съображения в писмено становище. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, тъй като е подадена от надлежна страна и в рамките на 14-дневния срок за касационно обжалване. По основателността й приема следното: Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленния състав на Върховния административен съд е решение на Комисията за защита на конкуренцията № 1555 от 10.11.2011 г., постановено по преписка № 1020/2010 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп"АД. Първоинстанционният съд е приел за установено, че КЗК е била сезирана от "Томбоу България" за установяване на извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, "Виабел" ЕООД, "ВМФГ"АД, тъй като ваучерите за храна, издавани от "Виабел" и "ВМФГ" са отпечатвани и изпращани за проверка преди осребряването им на "Содексо Пасс България" ЕООД, което било индиция за съгласуваност между дружествата, както и с оглед "чувствителната информация", която съдържат ваучерите за храна, чието узнаване може да повлияе на поведението на конкурента на пазара. Твърденията са били, че подобно споделяне на "чувствителна информация" между конкуренти създава опасност от координация и съгласуване на поведението на тримата оператори на ваучери на пазара. Твърденията са били също така, че чрез обединяване на усилията на тримата оператори по проверка при осребряване на ваучерите, поставя тези дружества в условията на предимство спрямо останалите конкуренти, които сами осъществяват проверката на отпечатаните от тях ваучери. Жалбоподателят също така е навел довод, че съгласно чл. 22 от Наредба № 7 предоставянето на услугите по отпечатване и осребряване на ваучерите следва да се извършва от всеки един оператор индивидуално, като всяко друго поведение е в нарушение на изискванията на Наредбата. Изтъкнати се съображения, че процесът по отпечатване, разпространяване, разчитане и осребряване на ваучери за храна е свързан с инвестиции на значителни средства за закупуване на специална техника, разработване на специален софтуер и обучаване на персонал за извършването на работата с тази техника. Изтъква се, че операторите, които евентуално ползват услугите на друг оператор за тези дейности ги поставят в условията на зависимост спрямо този оператор и би могло да наруши свободната конкурентна среда. Съдът подробно е анализирал обжалваното пред него решение на КЗК, като обстойно е посочил в решението си съображенията на КЗК, а именно: Приложимият нормативен акт, регулиращ дейността с ваучерите за храна е Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор ( наричана за краткост по-долу Наредбата). Посочено е, че според Наредбата ваучерите за храна се отпечатват само от лица, получили разрешение от министъра на финансите да осъществяват дейност като оператор. С изменението на Наредбата от 01.08.2010 г. общата годишна квота за предоставяне на ваучери за храна се утвърждава със Закона за държавния бюджет, а министърът на финансите със заповед определя за всяка календарна година индивидуална квота за предоставяне на ваучери за храна и общия брой на индивидуалните квоти. Посочено е, че преди изменението на Наредбата министърът на финансите определя със заповед обща номинална стойност на ваучерите за храна, които могат да бъдат издадени, която е разпределяна по равно между получилите разрешение оператори. Съдът е посочил, че КЗК е установила, че дружествата, които са получили разрешения за осъществяване на дейност като оператори на ваучери за храна през процесния период са девет, в края на периода до отнемане на разрешенията на две от дружествата-дванадесет. Посочено е от съда, също така, че КЗК е установила начина и реда за функциониране на системата за ваучери за храна вкл. и като поредност от стъпки-предоставяне, отпечатване, прочитане, проверка, осребряване. Съдът е посочил, че в решението на КЗК безспорно установено е, че страните в административното производство притежават разрешения за извършване на дейност като оператори на ваучери за храна, като молителят разполага с техническо и софтуерно оборудване и издава изцяло своите ваучери самостоятелно, като извършва самостоятелно събирането им и тяхната проверка с цел осребряване. Установено с обжалваното решение на КЗК е, че фактическото отпечатване на ваучерите, издавани от "ВМФГ" АД и "Виабел" ЕООД се извършва от "Содексо Пасс България" ЕООД, който действа за сметка на издателите при отпечатване, прочитане и двойната проверка на ваучерите, за чиято цел се използва специален софтуер негова собственост. Установено е, че при сключване на договори с работодателите всяко от двете дружества въвежда поръчките в отделни, самостоятелни софтуерни системи, в своите собствени офиси. "Содексо Пасс България" ЕООД поръчва бланки, които съдържат част от реквизитите, отпечатвани върху ваучерите. След фактуриране, извършено от издателите, броят платени ваучери се генерира като файл за отпечатване и ваучерите се принтират като се отпечатват останалите реквизити, изискващи се според Наредбата. Всеки търговски обект, който е приел ваучерите на издателите, изпраща ваучерите на "Содексо Пасс България" ЕООД с цел осъществяване на тяхното прочитане и двойна проверка. Прочитането се състои в четене на баркода върху всеки ваучер, което се извършва от специален четец, който следи конкретните параметри. При двойната проверка се сравнява сумата, посочена в разписката, с прочетената сума и се посочват евентуалните несъответствия. След като ваучера премине през тази двойна проверка, той може да бъде осребрен от издалия го оператор. Изводът на КЗК е, че двете дружества-"Виабел" ЕООД и "ВМФГ"АД запазват самостоятелност по отношение на договарянето с работодатели и фактурирането на предоставената на работодателите услуга и договарянето с търговските обекти и осребряването на предадените ваучери. Данните, които издателите предоставят на "Содексо Пасс България" ЕООД за да изпълни дейността по отпечатване са номер на индивидуалната квота на изпълнителя, име на клиента (работодателя), който поръчва на издателя ваучерите за отпечатване, брой на поръчаните от клиента ваучери, номинална стойност на всеки поръчан ваучер. Съдът е посочил, че КЗК е изследвала размера на възнагражденията, които всяка една от страните договаря с работодатели в периода 2007-2010 г. без тези по отношение на "ВМФГ"АД, тъй като дружеството реално предоставя ваучери от края на 2009 г. като е установено, че липсва сходство по отношение на средния размер на възнагражденията, както и по отношение на границите, в които той варира, като подобна е тенденцията и по отношение на броя на работодателите, които операторите обслужват през отделните години на изследвания период. Установено е, че и при четиримата оператора, особено при "Содексо Пасс България" ЕООД се наблюдава голяма разлика между минималния и максималния размер на възнагражденията, които се договарят с работодатели. За изследвания период на сътрудничество между "Содексо Пасс България" ООД и "Виабел" ЕООД средният размер на възнагражденията и на двете страни намалява плавно, като не се променя значително. За 2010 г. средният размер на възнагражденията, които "ВМФГ"АД договаря с работодатели е значително по-нисък, както от този, който "Содексо Пасс България" ЕООД договаря, така и от този, който "Виабел" ЕООД договаря. Посочено е като установено, че средният размер на възнагражденията, които "Томбоу България" ООД договаря с работодатели е по-нисък в сравнение с размера при "Содексо Пасс България" ЕООД и при "Виабел" ЕООД. Установено е сходство при намаляването на минималния размер на договаряните с работодателите възнаграждения от страните, докато при максималния размер не се наблюдава сходство, като той е най-висок при "Содексо Пасс България "ЕООД и най-нисък при "ВМФГ"АД. Съдът е посочил като установено от КЗК в обжалваното решение, че съответният продуктов и географски пазар е националният пазар на услуги по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодатели, както и свързания с него пазар на услуги по осребряване на ваучери за храна, предадени от търговски обекти. В обжалваното решение е посочено от съда, че КЗК е установила и бариерите за навлизане на този пазар-изискването за получаване на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и нуждата от техническо оборудване за отпечатване, прочитане и проверка на ваучерите за храна, чието закупуване е значителна финансова инвестиция, като тази бариера е преодолима, чрез използването на подизпълнение от друго дружество, което разполага с необходимото техническо оборудване Като участници на пазара са установени лицата, получили разрешение за упражняване на дейност като оператори на ваучери за храна по време на процесния период (2007-2010 г.), на които КЗК е изчислила и пазарните дялове, въз основа на които изчисления е определено и нивото на концентрация на процесния пазар, чрез изчисляване на индекса на "Херфиндал-Хиршман" по години. Съдът е посочил и крайният извод на КЗК въз основа на направените фактически констатации, а именно-липсата на извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп"АД. Съдът е преценил действията на КЗК по анализиране на фактическия състав на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, посочвайки, че Комисията е приела, че не е налице третият елемент от фактическия състав, а именно целта или резултатът от споразумението да е предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Сътрудничеството е определено като хоризонтално споразумение, спрямо анализа на което КЗК е приложила Насоки относно приложимостта на чл. 101 от ДФЕС (наричано за краткост по-долу Насоки). Прилагайки критериите на Насоките, КЗК е определила въпросното сътрудничество като попадащо в категорията хоризонтални споразумения за подизпълнение, подкатегория на едностранна специализация. Посочено е, че по принцип подобно споразумение можело да доведе до координация на поведението на страните като доставчици-конкуренти, което да породи по-високи цени, намалена продукция, понижено качество или разнообразие на продуктите, или уеднаквяване на разходите на страните, която им позволява да достигнат тайно договаряне, или път споразумението да включва обмен на чувствителна информация, която да доведе до тайно договаряне. Посочено е, че подобно ограничаване на конкуренцията няма да настъпи ако страните по споразумението нямат пазарна мощ на пазара, на който се оценяват опасенията за конкуренцията. Посочено е от съда, че в тази връзка КЗК е анализирала пазарната мощ на страните, преценена според общия им пазарен дял. Посочени са разпоредбите на § 168 до 173 от Насоките според които при общ пазарен дял под 20% се приема, че е малко вероятно страните да разполагат с пазарна мощ. Установено е, че общият пазарен дял на "Содексо Пасс България" ЕООД и "Виабел" ЕООД при сътрудничество започнало през 2007 г. е приблизително 31% за 2007 г., 27% за 2008 г., 17% за 2009 г. и 33 % за 2010 г. Констатирано е, че сътрудничеството между "Содексо Пасс България" ЕООД и "ВМФГ"АД започва в края на 2009 г. като пазарният дял на двете страни по подписаното между тях споразумение за 2010 г. е приблизително 26%. С оглед установения пазарен дял на страните, надвишаващ прага, посочен в Насоките и отново във връзка с разпоредби от тях, КЗК е изследвала динамиката на пазара-възможностите за навлизане и пазарните позиции на този пазар. Като релевантни обстоятелства за определянето на динамиката на пазара КЗК е посочила- съотношението на концентрацията на пазара, броят на участниците, потенциално навлизане на пазара и променящи се пазарни дялове. В обжалваното решение е посочен извода на КЗК по този въпрос, а именно, че е налице динамичен пазар. Обстоятелствата, обосновали този извод са, че съществуващите бариери за навлизане на пазара са преодолими и ново навлизане е възможно без значителни затруднения. От анализа на пазарните дялове на участниците е изведен извод за променящ се пазар от такъв с високо ниво на концентрация, до такъв с умерено ниво на концентрация. В подкрепа на извода си КЗК е посочила статистика, че пред 2007 г. операторите на ваучерите за храна са били 6, а до края на разглеждания период-2010 г. този брой достига до 12. През периода 2007-2009 г. се откроявали три дружества с висок дял от пазара-"Содексо Пасс България" ЕООД, "Аккор Сървисис България" АД и "Чек Дежене България" ЕООД, като "Содексо Пасс България" ЕООД не успява да задържи високия си пазарен дял от 2007 г. вследствие на ново навлизане на оператори в това число и "Виабел"АД, а в последствие и на "ВМФГ"АД. Установено е, че поради непрекъснатото навлизане на участници на засегнатите пазари, пазарните дялове на по-големите в това число и на "Содексо Пасс България" ЕООД намаляват. Отбелязан е резкият спад на общия пазарен дял на "Содексо Пасс България" ЕООД и "Виабел" ЕООД през 2009 г. Въз основа на установения непрекъснат увеличаващ се пазарен дял на "Виабел" ЕООД от 0,63% през 2007 г. до 15,73% през 2010 г. КЗК е формирала извод, че това дружество представлява ефективен конкурент, който посредством доброто си представяне на пазара увеличава пазарния си дял. Отбелязано е, че динамиката на общия пазарен дял на "Содексо Пасс България" ЕООД и "ВМФГ"АД не може да бъде проследена за период, по-дълъг от една година, поради факта, че сътрудничеството между двете страни започва в края на 2009 г., като през 2010 г. пазарният дял на това дружество-"ВМФГ"АД е приблизително 9%. Крайният извод на КЗК от направения анализ е, че въпреки по-високите общи пазарни дялове на ответните страни, динамичният характер на пазара намалява риска от това, разглежданото сътрудничество да има ограничаващо въздействие върху конкуренцията. В обжалваното решение се сочи, че КЗК е приела, че операторите на ваучери за храна се конкурират основно по отношение на услугите, които предоставят на работодатели и търговски обекти, като конкуренцията между тях е при договаряне на размера на възнагражденията с работодатели и търговски обекти. Сътрудничеството на ответните страни единствено по отношение на междинната услуга (фактическо отпечатване на ваучери) не засяга конкурентния процес при договаряне на възнагражденията и не се елиминират ключови елементи на конкуренцията. Посочено е, че от друга страна "ВМФГ"АД и "Виабел"АД не могат реално да предоставят ваучери за храна на работодатели, без да разполагат с техническото оборудване, необходимо за тяхното отпечатване, което превръща сътрудничеството им със "Содексо Пасс България" в средство за навлизането им на засегнатите пазари, а според Насоките подобно сътрудничество между конкуренти обикновено не е от естество да предизвика негативен ефект върху конкуренцията. Посочено е в решението на съда, че КЗК е анализирала възможността за постигане на тайно договаряне посредством постигане на уеднаквяване на разходите на страните, които участват в тях, като е приела, че такова не е налице. В тази връзка е обсъдила заплащаните от издателите на подизпълнителите цени, съответно разходите за дейността на дружествата. Установена е тенденция след 2007 г. за намаляване на минималния размер на възнагражденията, които ответните страни договарят с работодатели, като тази тенденция се наблюдава и при молителя. Посочено е, че размерът на възнагражденията, които "Томбоу България" ООД договаря с работодатели е по-нисък в сравнение с размера на "Содексо ПАСС България" ЕООД и "Виабел" ЕООД. Установена е и липса на сходства по отношение на максималния размер на възнагражденията, като той е най-високо при "Содексо Пасс България" ЕООД, най-нисък при "ВМФГ"АД, а максималният размер на "Томбоу България" ООД е сходен с тези които договаря "Виабел" ЕООД. Посочено е, че след 2007 г. минималният размер на възнагражденията, които ответните страни договарят с работодатели намалява, като тази тенденция се наблюдава и при молителя. Въз основа на тази констатация, КЗК е формирала извод, че този минимален размер може да бъде определен като конкурентно ниво на цените. В обжалваното решение е посочена и извършената оценка от КЗК на разглежданите практики по отношение на възможността за постигане на тайно договаряне посредством обмен на "чувствителна информация". Установено е, че информацията до която подизпълнителят има достъп в рамките на сътрудничеството си с издателите е информация относно контрагентите на издателите, които са търговски обекти, но тази информация не може да бъде определена като чувствителна, поради факта, че всеки един оператор обявява на интернет страницата си, търговските обекти, в които се приемат ваучерите, които издава. Информацията по отношение обемите на поръчките, договорени с работодатели и по отношение на броя на осребрените ваучери от издателите, би могла да бъде използвана от подизпълнителя с цел да се ориентира относно пазарните позиции на издателите, но наблюдаваната динамика на пазара, не позволява подобна възможност, поради което достъпът до тази информация не би могъл да осигури пазарно предимство за подизпълнителя. Отбелязано е, че операторите се конкурират помежду си при уреждане на отношенията си с работодателите и търговските обекти във връзка с изплащаните възнаграждения, до каквато информация подизпълнителят няма данни. Посочено е, че липсва достъп до информация за издателите, свързана с процеса на формиране на тяхната ценова политика или с размера на цените (възнагражденията), които те договарят с работодатели и търговски обекти. Тричленният състав на Върховния административен съд е преценила обжалваното решение на КЗК като правилно. Съдът е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя за несъответствие на решението на КЗК с нормите от Наредбата. Твърдението на жалбоподателя е било, че смисълът, вложен в термина "отпечатване" в чл. 22 от Наредбата е тесен и той обхваща само фактическото отпечатване на ваучерите. КЗК не е уважила това възражение на жалбоподателя, като е приела, че посоченият термин е с по-широко съдържание и обхваща цялостната възможна дейност на оператора. Съдът е приел, че не може да се възприеме възражението, че всеки получил разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна, следва сам да създава физически своите ваучери за храна, като средство за замяна. Според съда Наредбата не прави разлика между термините "отпечатване" и "издаване", тъй като от граматическото и логическото тълкуване на нормите й става ясно, че тези понятия са употребени като равнозначни. Съдът е стигнал до този извод сравнявайки съдържанието на разпоредбите, в които са употребени тези понятия и по -конкретно чл. 3, чл. 13, ал. 1, чл. 14, ал. 2 и чл. 11, ал. 4 от Наредбата. Съдът е анализирал и чл. 17 от Наредбата, в която са употребени и двете понятия, приемайки, че са употребени като равнозначни. Прието е също така, че няма разлика във вложеното съдържание между термините "осъществяване" и "извършване" на дейност като оператор на ваучери за храна. За този извод, съдът е анализирал и сравнявал смисъла на посочените термини, употребени в чл. 9, ал. 4 и чл. 11 от Наредбата. Крайният извод на съда е, че нормите на чл. 22, ал. 1, както и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата не следва да се тълкуват в смисъл, че всеки оператор следва сам да създава физически, да "отпечатва" своите ваучери за храна. В подкрепа на извода си, съдът е посочил, че ако законодателят е искал да въведе подобно ограничително условие, то същото е следвало да бъде изрично формулирано, като то би довело до въздигането му като предпоставка, редом с останалите за издаване на лиценз. Съдът е преценил като неоснователно възражението на жалбоподателя за наличие на забрана за икономическа свързаност на операторите. Съдът е посочил, че в Наредбата не се съдържа забрана за икономическо сътрудничество, а забраната за свързаност, въведена с § 1, т. 13 от Наредбата е забрана за правна свързаност и същата е въведена с оглед разпределението на индивидуалните квоти. Посочено е също така от съда, че наличието на правна свързаност, водеща до отпадане на икономическата конкуренция между субектите и разглеждането им от гледна точка на конкурентното право като един субект е неотносима към забраната по чл. 15 от ЗЗК, тъй като същата касае съгласувани практики на независими субекти, като участници на пазара. Съдът е посочил, че в случая икономическото сътрудничество е наложително поради значителните изисквания към защитата на ваучерите като вид книжа за размяна и необходимостта от значителни инвестиции за оборудване, софтуер и обучение на персонал. Съдът е преценил като безспорно обстоятелството, че понастоящем от девет активни оператори, само трима притежават собствено оборудване за отпечатване на ваучери. Съдът е преценил като неоснователно възражението на жалбоподателя за евентуални последици от едно недобросъвестно поведение на дружеството, отпечатващо ваучерите, изразяващо се в отпечатване на ваучери от името на "ВМФГ"АД и "Виабел" ЕООД в неограничено количество, което би довело от своя страна до отстраняване на тези оператори от съответния пазар. За да отхвърли възражението съдът е преценил, че подобно недобросъвестно поведение трудно би било осъществено на практика (освен че е престъпно), тъй като сумите се отчитат в нарочни сметки, налице е строг контрол от МФ, а освен това с оглед нормативно установените реквизити на ваучерите е невъзможно отпечатването на фалшив ваучер. Отбелязано е също така, че "Содексо Пасс България" ЕООД има информация само до задължително нормативно регламентираните реквизити на ваучерите. Изрично е отбелязано, че от данните по делото е установено, че това дружество не осребрява ваучерите на другите две ответни дружества, която дейност е строго регламентирана. Като неотносимо, а и като неоснователно съдът е преценил възражението, че "Содексо Пасс България" ЕООД се явява подизпълнител на другите две дружества, при участие в обществени поръчки, което обстоятелство не се декларира. Съдът е преценил като неоснователно оплакването на жалбоподателя, че КЗК неправилно е анализирала фактите, в резултат на което неправилно е стигнала до извода за липса на пазарна мощ на ответните дружества. Съдът е приел, че КЗК подробно е обсъдила данните за пазарните дялове на страните в процеса, като е установена и динамиката на пазара и са преценени правилно като преодолими бариерите за навлизане на разглеждания пазар. С оглед спецификата на нормативно-регламентираната дейност, съдът е приел, че не може да се твърди, че новите оператори, навлизащи на пазара са малък брой. Съдът е посочил и невъзможността да се провеждат по-често конкурси за издаване на разрешения за упражняването на дейност като оператор, тъй като средствата за разпределение на изследвания пазар са въпрос на държавния бюджет, който се приема за една година. Според съда изискването за внасянето на 2 мил. лева основен капитал не е непреодолима пречка с оглед съществуващите редица механизми за набиране и последващо трансформиране на подобни средства, които са разрешени от ТЗ. Посочено е, че бариерата за значителни инвестиции за оборудване е преодолима също така вкл. и чрез сътрудничество от разглеждания вид. Преценен е като правилен извода на КЗК за наличие на обстоятелствата по т. 171 от Насоките. Съдът е отхвърлил възражението на жалбоподателя за ограниченост на пазара чрез довод от т. 2.2.3.2б от Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното поведение на предприятията на съответния пазар (наричана за краткост по-долу Методиката), изтъквайки, че за периода от 2007 до 2010 г. броят на операторите на ваучери за храна е нараснал от 6 на 15, както и че за преодоляване на административните пречки, не е необходим срок по-голям от една година, които съображения били отчетени от КЗК. Преценен е като обоснован изводът на КЗК, че не е налице възможност за тайно договаряне чрез уеднаквяване на разходите. Съдът е отхвърлил възражението на жалбоподателя, че КЗК не била събрала пълната информация по този въпрос, с мотива, че на доказване подлежат положителните факти, а такива не са твърдени и не са посочени доказателства за тях. Посочено е, че въпросното икономическо сътрудничество не е съвместно производство. Както КЗК, така и съдът е приел, че дружествата основно се конкурират по отношение на договорените възнаграждения с работодателите, като в тази насока безспорно е установено, че не се наблюдава еднаквост или висока степен на сходство по отношение на размерите на възнагражденията, договаряни с работодателите от трите ответни дружества. По тези съображения е преценен като правилен изводът за липса на тайно договаряне между ответниците, в резултат на сътрудничеството между тях. Съдът е преценил като обосновано и правилно решението на КЗК и в частта, в която е прието, че липсва размяна на чувствителна информация. На възражението на жалбоподателя, че при отпечатване на ваучерите, изпълнителят може да научи данни за пазарния дял на другите две дружества е отговорено, че за да се направи подобно заключение, следва да са налични данни за всички участници на този пазар, които данни не могат да бъдат изведени от информацията, която "Содексо Пасс България" ЕООД получава във връзка с отпечатването. Съдът е приел, че изводите на КЗК по този въпрос напълно съответстват на регламентираното с разпоредбите от Насоките. Съдът е приел, че § 29 и § 34 от Насоките на които се позовава жалбоподателя в конкретния случай не са приложими, тъй като в случая обмена на информация не се разглежда като самостоятелно забранено поведение по смисъла на § 20 от Насоките, а като част от сътрудничеството по отпечатване и прочитане на ваучерите, което е поведението, предмет на обследване. Съдът е достигнал до извода, че КЗК правилно е преценила, че в обменяните данни липсва стратегическа информация, тъй като липсва каквато и да е информация относно възнагражденията, получавани от работодатели или доставчици, по отношение на които се осъществява конкуренцията между операторите. Посочено е, че такава информация не може да се извлече нито от номиналната стойност на ваучерите, нито от техните потоци, тъй като номиналната стойност не е свързана с договорното възнаграждение и ценообразуването. Съдът е приел, че не е стратегическа и информацията относно търговските обекти, тъй като същата е обявена от всеки оператор. Върху ваучерите върнати за проверка стои именно печата на търговския обект, а не на търговеца, който го притежава. Посочено е, че данните за работодателите и за доставчиците не могат да послужат при договарянето на възнагражденията, в това число и комисионната за осребряване. Съдът е извел аргумент, че разменяната информация не е стратегическа и от факта, че в обследваните години пазарните дялове на дружествата с най-голям дял намаляват в това число и на "Содексо Пасс България" ЕООД. Съдът е преценил и като неоснователно възражението на жалбоподателя, че КЗК не е изследвала евентуалното разпределение на клиентите между ответниците на пазара и дали е налице прехвърляне на клиенти от един оператор на друг и последователното приемане на един клиент от трима оператори. Посочено е, че подобна информация е анализирана във връзка с пазарните дялове на страните. Посочена е и липсата на доказателства в подкрепа на твърденията за подобно поведение. Крайният извод на съда е, че не са налице сочените в жалбата нарушения и постановеното решение на КЗК е правилно. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява обжалваното решение като обосновано и правилно. При постановяването му не са допуснати съдопроизводствени нарушения. Обсъдени са всички доводи и възражения на жалбоподателя. Съдът е изложил подробни съображения въз основа на които е преценил като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че под израза " отпечатване", употребен в Наредбата, не следва да се разбира единствено и само фактическото, физическото създаване на ваучера като хартиен носител. Съображенията на първоинстанционния съдебен състав напълно се споделят от настоящия, като те подробно са посочени в настоящото решение, което прави ненужно повтарянето им. Неоснователно е позоваването от касатора на чл. 17, ал. 1 от Наредбата, както и на чл. 22, ал. 1 от Наредбата. За целите на анализа следва да се отговори първо на позоваването на чл. 22, ал. 1 от Наредбата. Граматическото тълкуване на посочената разпоредба, както правилно е приел и първоинстанционния съд не води до извод за основателност на довода на касатора, че изискването на Наредбата е ваучерите за храна да се отпечатват от самото лице, получило разрешението за извършване на тази специфична дейност. Конкретно, ако законодателят е искал да каже това, което се твърди от касатора, той е щял да членува думата "лице", така че да се чете "лицето". Тълкуването, направено от касатора не може да се изведе и от разпоредбите, съдържащи се в глава шеста от Наредбата. На първо място от заглавието на тази глава следва, че целта на разпоредбите в нея е да регламентират и гарантират контрола върху дейността на операторите. С оглед систематичното й място, а именно, преди глава седма-Ред и условия за отпечатване на ваучери за храна, в която именно се намира чл. 22 следва изразите "отпечатаните от тях ваучери" (чл. 17, ал. 2 от Наредбата), "издадените от тях ваучери" (чл. 17, ал. 3) да се тълкуват в съответствие със съдържанието на чл. 22, ал. 1 от Наредбата, което както се посочи по-горе не съдържа задължение за лицето, получило разрешение за осъществяване на дейност като оператор само да отпечатва издаваните от него ваучери. Правилно е посочено от съда, че ако действителната воля на нормотвореца на Наредбата е била всяко едно лице, получило разрешение за извършване на дейност като оператор само да отпечатва ваучерите за храна, които издава, то това изискване като ограничително би следвало да е предвидено изрично в Наредбата. Недопустимо е по пътя на тълкуването на отделни разпоредби от Наредбата да се извежда ограничение, което не е въведено изрично от създателите й. В този смисъл, настоящата инстанция преценява като неоснователно позоваването от касатора на изискването, визирано в чл. 4, т. 1 от Наредбата кандидатът за оператор, да има внесен основен (регистриран) капитал не по-малко от 2 мил. лева към момента на подаване на документите за издаване на разрешение. Основателно съдът е посочил, че в Наредбата не се съдържа разпоредба, която да забранява икономическото сътрудничество между отделните оператори. Неоснователно е възражението на касатора за обратното, обосновавайки го с разпоредбата на чл. 12, ал. 10 от Наредбата. От една страна посочената разпоредба, както правилно е посочил първоинстанционния съд, е свързана с разпределението на индивидуалните квоти, като свързаните лица за целите на обществените отношения, уредени с Наредбата се считат за един субект. От друга страна, в конкретния случай ответните трима оператора не попадат в определението за "свързани лица", дадено в § 1, т. 3 от ДР на ДОПК към което препраща § 1, т. 13 от Наредбата. Неоснователно е възражението на касатора за неправилност на извода на съда за равнозначност на понятията "осъществява" и "извършва", употребени в Наредбата. Към съображенията на първоинстанционния съд, които напълно се споделят от настоящия съдебен състав следва да се добави и следното. Глаголите "извършвам" и "осъществявам" са синоними, чрез които се изразява действие по реализация на нещо. Ако нормотворецът на Наредбата е искал за целите на Наредбата, да придаде друго по-тясно значение на думата "осъществявам", то по аргумент от чл. 37, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за Прилагане на Закона за нормативните актове би определил смисълът й с допълнителна разпоредба в Наредбата, каквато липсва. Основателно първоинстанционният съд е преценил като неотносимо възражението, че "Содексо Пасс България" ЕООД се явява подизпълнител на другите две дружества при участие в обществени поръчки. Това е така, тъй като спорът по настоящото дело се свежда до това-налице ли е или не ограничаване на конкуренцията, а не до законосъобразността на акт от процедурата по провеждане на обществена поръчка. В конкретния случай, споразумението между ответните дружества следва да се прецени доколко с него е осъществена някоя от хипотезите на чл. 15 от ЗЗК, за която преценка е ирелевантен въпроса за качеството подизпълнител на "Содексо Пасс България" ЕООД. Неоснователно е възражението на касатора за неправилност на извода на ВАС за липсата на пазарна мощ на ответните дружества. Тричленният състав на ВАС подробно се е аргументирал защо възприема анализа на КЗК, обосновала този извод с подробен и изчерпателен анализ на релевантните обстоятелства- пазарен дял на засегнатите предприятия на засегнатите пазари, динамиката на тези пазарни дялове, преодолимите бариери за навлизане на пазара, увеличаващият се брой на участниците. Неоснователно е възражението на касатора за необоснованост на изводите на ВАС за липса на споразумение между ответниците за уеднаквяване на разходите на страните. Установено е, че "Виабел" ЕООД и "ВМФГ"АД заплащат възнаграждение на "Содексо Пасс България" за извършваните от последния услуги по отпечатване и проверка на ваучерите, издадени от посочените две дружества. Въз основа на обективни данни, КЗК е стигнала до констатацията, че средният размер на възнагражденията, които всяка една от страните по разглежданите практики договаря с работодателя и по отношение на границите в които той варира, не се наблюдава еднаквост или висока степен на сходство. Въз основа на тази констатация, КЗК, а след това и съдът основателно са преценили, че не са налице индикации за съществуването на тайно договаряне между ответните страни. Настоящият съдебен състав преценява като неоснователно възражението на касатора за необоснованост и неправилност на извода на ВАС за липса на обмен между дружествата на чувствителна информация. Съгласно § 15, изречение последно от Насоките обменът на информация между предприятията е забранено поведение по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и/или чл. 101, ал. 1 от ДФЕС, тогава когато намалява стратегическата несигурност на пазара. В конкретния случай, обменът на информация не може да се прецени като забранено поведение, тъй като целта на този обмен е да се осигури извършването на дейността на операторите на ваучерите за храна. Основателно е прието, че предоставяната информация не може да се определи като чувствителна, тъй като на първо място тя се свежда до законоустановените реквизити на ваучерите за храна и на второ място, тя не касае и не разкрива по никакъв начин данни относно договорените възнаграждения с работодателите и доставчиците, по отношение на които е налице конкуренция между операторите. Неоснователен е доводът на касатора, че "Содексо Пасс България" ЕООД може да се обърне към доставчик на някое от другите две ответни дружества и да договори по-благоприятна комисионна. Тази възможност е потенциална за "Содексо Пасс България" ЕООД и без да му е предоставена информация за това от останалите две ответни дружества. Но дори допуснатата от жалбоподателя възможност да се реализира, то договарянето на по-благоприятна комисионна не може да се определи като резултат единствено и само от достъпа на информацията, предоставена от останалите двама ответници. Във връзка с гореизложените съображения настоящият съдебен състав преценява, че не са налице сочените в касационната жалба отменителни касационни основания. Обжалваното решение, както се посочи и по-горе е резултат на подробен и обективен анализ на събраните по делото доказателства въз основа на който са формирани обосновани изводи и е приложен правилно материалния закон. Обжалваното решение е правилно и следва да се потвърди. В хода на касационното производство, касаторът отправи молба към съда да бъде допуснато преюдициално запитване пред Съда на Европейския съюз по четири формулирани от касатора въпроса. Въпросите се свеждат до това дали чл. 101 от ДФЕС следва да се тълкува, че предоставената от един клиент на друг непублична информация като процесната, предоставена от двамата ответни оператори на третия представлява чувствителна информация и обмен на индивидуализирани данни по отношение на планирани бъдещи цени и /или количества и представляват ли хоризонталните споразумения в рамките на които се обменя тази информация, нарушение на конкуренцията като цел. Настоящият съдебен състав преценява искането като неоснователно. За да се прецени една информация като чувствителна от гледна точка на конкуренцията, респективно обмена и като забранено поведение, предаваните данни не следва да се разглеждат изолирано, а в контекста на обстановката, в която е направен този обмен. В тази връзка следва да се преценят всички установени факти по спора, което е от компетентността на националния съд, сезиран с този спор. За отговора на формулираните въпроси се налага именно такава преценка, която се и направи, а не тълкуване на норма от правото на Европейския съюз, което е от компетентността на Съда на Европейския съюз. Неоснователно е искането за налагане на глоба на касатора за несвоевременно депозиране на молбата за отправяне на преюдициално запитване. В закона не съществува задължение за страната, която иска отправяне на преюдициално запитване да направи това с касационната жалба. Воден от горните съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд