Решение № 7353 от 16.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11351/2018 г.

Решение № 7353 от 16.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11351/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Малко Търново срещу решение № 1436 от 18.07.2018 г., постановено по адм. дело № 1194/2018 г. по описа на Административен съд - Бургас. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Иска се отмяната му. Ответниците – С. Бялкова и С. Бялкова, чрез пълномощника си адв. Падинков, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна срещу съдебен акт, който е неблагоприятен за нея и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Делото се разглежда за втори път от касационната инстанция. С решение № 6001 от 9.05.2018 г. по адм. дело № 1161/2018 г. на Върховния административен съд, второ отделение, предходно постановеното решение на Административен съд – Бургас е отменено и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав поради неизлагане на мотиви и правни изводи за приложението на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ относно търпимостта на строежа, с обсъждане на релевантните за спора факти и обстоятелства предвид данните, че е извършен преди 1987 г. В тази връзка са дадени указания при новото разглеждане на делото да се изследват относимите разпоредби от ЗТСУ (отм.); , ППЗТСУ (отм.); и Наредба № 5 за правила и норми по ТСУ (отм.); , визиращи изискванията за допустимост на второстепенни постройки от допълващото застрояване, както и условията за допустимост на строежа по ЗУТ. С обжалваното решение по жалба на С. Бялкова и С. Бялкова е отменена заповед № 319 от 8.08.2017 г. на кмета на община Малко Търново, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено да премахнат незаконен строеж "пристройка", представляващ второстепенна постройка на допълващо застояване, изграден в УПИ XI-1108, кв. 78 по плана на гр. Малко Търново, извършен без строителни книжа. За да постанови този резултат, административният съд е приел, че заповедта е издадена в нарушение на материалния закон. Обосновал е извод, че процесната постройка е изпълнена без разрешение за строеж, поради което е незаконна. Приел е, че строежът е изграден в периода 1985 - 1986 г. и отговаря на предпоставките за търпимост съгласно § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Изложил е съображения, че като допустим по действащия план, правилата и нормативите, действали към момента на изграждането му и съгласно ЗУТ, строежът не подлежи на премахване. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Законосъобразно съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предписаната писмена форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Изпълнена е регламентираната в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура, като е извършена проверка на място от компетентни служители на община Малко Търново. За резултатите от нея е съставен констативен акт. Неучастието на представител на настоящите ответници по време на проверката не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По делото безспорно е установено, че описаната в оспорената заповед пристройка е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Представлява навес с три ограждащи стени, две от които от съществуващата жилищна сграда, с покрив от метални тръби, дъсчена обшивка и покритие с керемиди. Представлява второстепенна постройка на допълващото застрояване. Ползва се за съхранение на отоплителни материали. Строежът е изпълнен без издадено строително разрешение, поради което е незаконен. Налице е правното основание на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ за издаване на заповед за премахването му. Тази последица може да бъде преодоляна само при установяване на някоя от хипотезите на търпимост по § 16 или § 127 ПР ЗУТ. Правилно съдът е извършил преценката си на основание § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Предпоставките за търпимост в тази хипотеза са изследвани във връзка с дадените в отменителното решение указания. Изводът на съда, че строежът е търпим, е законосъобразен. За да приеме, че навесът е изпълнен около 1986 г., съдът се е позовал на показанията на разпитания по делото свидетел. Вещото лице също определя построяването му преди повече от 30 г. въз основа на използваните строителни материали и тяхното състояние. Административният орган е бил длъжен да извърши служебна проверка за допустимостта на строежа, каквато не е осъществена. В негова тежест е доказването на съществуването на фактическите основания за издаване на заповедта, вкл. и наличието на законови пречки по § 16, ал. 1 ПР ЗУТ за разпореденото премахване. В случая кметът на община Малко Търново не е извършил преценка относно статута на строежа и не е представил доказателства за построяването му в по-късен период. Доводите в касационната жалба за допуснати от съда процесуални нарушения, свързани с кредитирането на показанията на разпитания свидетел, са неоснователни. Законосъобразно и обосновано е заключението, че строежът като второстепенна постройка на допълващо застрояване не е в противоречие с плана и е допустим по правилата и нормативите към момента на построяването му. Изводите на съда са основани на заключението на съдебно-техническата експертиза, което не е оспорено от страните. Строежът е долепен до жилищната сграда, в район за нискоетажно жилищно застрояване. Не са констатирани нарушения на относимите разпоредби по чл. 118 – чл. 121 ППЗТСУ (отм.);. Застроената площ, височината до най-високата част на билото и отстоянията до регулационните линии на съседните парцели и жилищните сгради в тях са в допустимите норми. Спазени са градоустройствените показатели по действащия към момента на построяването и сега застроителен план, одобрен със заповед № РД-09-1/3.01.1986 г. на председателя на ОНС – Бургас. Строежът е допустим и съгласно разпоредбите на чл. 42, ал. 1 и чл. 46, ал. 1 ЗУТ. При тези данни изводът на съда за материална незаконосъобразност на заповедта поради наличие на предпоставки за търпимост на разпоредения за премахване строеж е в съответствие със закона. Ето защо, като е отменил оспорения пред него административен акт, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното от ответниците искане за присъждане на разноски за касационната инстанция, община Малко Търново следва да им заплати такива в размер на 500 лева, представляващи адвокатско възнаграждение съгласно представения списък и договор за правна защита и съдействие от 10.04.2019 г. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение