Решение № 3974 от 24.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 607/2014 г.

Решение № 3974 от 24.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 607/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Космо България Мобайл " ЕАД град София, представлявано от пълномощник Йоана Валериева против Решение № 1614 от 04.12.2013 г. на КЗК, по преписка № КЗК- 1348/2013 г. с което е отменено Решение № 107/22.10.2013 г. на кмета на община Перник за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Избор на оператор на обществена далекосъобщителна клетъчна мрежа с национално покритие за предоставяне на далекосъобщителни услуги по стандарт GSM за нуждите на община Перник", открита с Решение № 107/15.08.2013 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - кметът на Община Перник не взема становище за основателността на жалбата. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД чрез процесуален представител юрк. Статева оспорва жалбата като неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София срещу Решение № 107/22.10.2013 г. на кмета на община Перник за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Избор на оператор на обществена далекосъобщителна клетъчна мрежа с национално покритие за предоставяне на далекосъобщителни услуги по стандарт GSM за нуждите на община Перник". Твърденията са за незаконосъобразност на решението, предвид това, че с него е избран за изпълнител участник, който не отговаря на предварително обявените изисквания и при неправилно прилагане на методиката за оценка. Възразява, че никъде в протоколите за работа на комисията по оценка не е описано съответствието на представените документи с изискванията на възложителя. Участникът Глобул е следвало да бъде отстранен още на етапа на проверката на документите за подбор. Такова становище е изразено и от чл. на оценяващата комисия - Симеон Симеонов в негово особено. Като следващо нарушение е посочено неправилното прилагане на методиката за оценка, като са оспорени оценките по подпоказателите К1, К2, К4, К5, К6 и К7, формиращи оценката на ценовите показатели - Цм. Възразява, че Глобул не е спазил и изискването, отнасящо се до подпоказателя "Процент на неуспешни национални повиквания", а именно декларираният от участниците процент да се докаже със заверено копие от интернет страницата на участника и линк към нея, където са публикувани параметрите за качество на мобилната услуга за 2012 г. В тази връзка приема, че възложителят е следвало да отстрани "Космо България Мобайл" ЕАД, тъй като не е изпълнил условието, поместено в т. 2.1. от Методиката за оценка. От приложената преписка, е установено, че с Решение № 107 от 22.10.2013 г., кметът на община Перник е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор на обществена далекосъобщителна клетъчна мрежа с национално покритие за предоставяне на далекосъобщителни услуги по стандарт GSM за нуждите на община Перник". Определеният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" с показатели: Цм - оценка на ценови показатели с тежест 50 и Цт - оценка на технически показатели с тежест 50. В обявлението, т. III. 2.3. за доказване на техническите възможности от участниците е изискано представяне на удостоверение, издадено от КРС, относно осигуряваното покритие по територия на страната и покритие по население - заверено копие. В Техническите спецификации, приложени към документацията за участие, Раздел II "Специфични изисквания към предоставяните мобилни услуги", т. 3, указва участникът да притежава покритие на електронната си мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS на 96% по територия и по население на страната, издадено от КРС. В Раздел "Методика за оценка на офертите за мобилна телефонна услуга" е заложена комплексната оценка по изрично определена формула - Ко = Цм*0.5+Цт*0.5, където: Цм - оценка на ценовите показатели с максимален брой 10 т. и се изчислява по формулата - Цм = К1+ К2+К3+К4+К5+К6+К7 и Цт е оценка на техническия показател с максимален брой 10 т. с включени подпоказателите: Процент на неуспешни национални повиквания - максимален брой точки - 50 т.; Осигуряване на web базирано приложение, за безплатно ползване от възложителя за срока на договора, осигуряващо on-line информация и менажиране на услугите, ползвани от възложителя в реално време като - роуминг, voice-mail, data-пакет, кредитен лимит, СИМ статус, вътрешнофирмени лимити и др. - Максимален брой точки - 50 т. Със Заповед № 1296/18.09.2013 г. кметът на община Перник е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертата, чиято дейност е обективирана в 5 броя протоколи. В Протокол № 2 е отразена констатацията на комисията по оценка, че трите подадени оферти отговарят на изискванията на възложителя и ЗОП. В протокол № 3 е обективирана дейността на помощния орган при оценка на техническите предложения. В Протокол № 4 са описани ценовите предложения на участниците, като протоколът е подписан с особено мнение от един чл. на помощния орган- Симеон Симеонов, където е посочено, че офертата на участника "Космо България Мобайл" ЕАД не отговаря на изискването да има над 96% покритие по GSM и UMTS по територия и население. Оценяването на ценовите предложения и комплексната оценка на участниците са отразени в Протокол № 5, където е предложено и класиране на офертите в следния ред: 1-во място "Космо България Мобайл" ЕАД - 92.50 т.; 2-ро място "Мобилтел" ЕАД - 71.805 т.; 3-то място "Българска Телекомуникационна компания" АД - 64.125 т. С Решение № 107/22.10.2013 г. кметът на община Перник, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и мотиви, отразени в протоколите на комисията по оценка обявява класирането и участника избран за изпълнител на обществената поръчка. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбата на класирания на второ място участник "Мобилтел" ЕАД и е приела за основателно твърдението, че избраният за изпълнител участник - "Космо България Мобайл" ЕАД, не отговаря на изискването участникът да притежава покритие на електронната си мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS на 96% по територия и по население на страната, издадено от КРС. Участникът "Космо България Мобайл" в офертата си е представил удостоверение, издадено от Комисия за регулиране на съобщенията, с изх. № 12-01-2064/21.05.2013 г., в което е посочено, че дружеството е осигурило чрез GSM мрежата си 99.50% покритие по територия и 99.98% покритие по население на страната и 76.62% UMTS покритие по територията на страната, 94.84% UMTS покритие по население. Участникът не е изпълнил условието за 96% покритие на мрежата по UMTS стандарт по територия и по население на страната, поради и което, тъй като не е доказало съответствие с критериите за подбор е следвало да бъде отстранено от помощният орган на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Констатираното нарушение в работата на комисията, води до незаконосъобразност и на оспорваното решение, тъй като при постановяването му възложителят се е позовал именно на резултатите от работата на комисията, обективирани в протоколите и е обявил класирането по начинът предложен от комисията, поради и което Решение № № 107/22.10.2013 г. на кмета на община Перник следва да бъде отменено като незаконосъобразно и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите. КЗК е разгледала и останалите възражания в жалбата и е приела, че те са неоснователни. Така постановеното решение е правилно. Правилен е направеният от КЗК извод, че участникът "Космо България Мобайл " ЕАД не е изпълнил изискване на възложителя, заложено в Техническите спецификации. Видно от приложената възлагателна преписка, в обявлението, т. III. 2.3. за доказване на техническите възможности от участниците от страна на възложителя е изискано представяне на удостоверение издадено от КРС, относно осигуряваното покритие по територия на страната и покритие по население - заверено копие. В Техническите спецификации, приложени към документацията за участие, Раздел II "Специфични изисквания към предоставяните мобилни услуги", т. 3, възложителят е конкретизирал изискването си, като е указал изрично, че участникът трябва да притежава покритие на електронната си мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS на 96% по територия и по население на страната, издадено от КРС. Неоснователно в този смисъл е възражението в жалбата, че доколкото това изискване не е заложено като минимално, неизпълнението му не е основание за отсраняване. След като това изискване е залегнало в предварително обявените условия, то същото става задължително за изпълнение от участниците, а доколкото размерът на покритие е конкретизиран с определени цифрови стойности, то същите следва да бъдат постигнати. Доколкото техническите спецификации са част от документацията, то следва да се приеме, че това условие е предвидено от възложителя като възможност за допускане на участниците в процедурата, а не като такова за по-ниско или по-високо оценяване. Ето защо предлагането на по-нисък процент на покритие на мрежата от предварително определените нива е основание участникът "Космо България Мобайл " ЕАД да бъде отстранен от процедурата и да не бъде допуснат до оценка на техническото му предложение. В тази връзка следва да се отбележи, че техническите условия свързани с процедурата са приети и одобрени от възложителя с Решението за откриване. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателят е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. След влизане в сила на решението на възложителя за откриване на процедурата, какъвто е настоящия случай, документацията, както и заложените в нея изисквания са станали задължителни за участниците, поради и което е недопустимо оспорване в настоящото производство. Отделно от това при неяснота относно някои от изискванията за участника съществува правната възможност да направи запитвания по реда на чл. 29 от ЗОП, за което няма доказателства да е извършено от жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,