Решение № 9679 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4947/2017 г.

Решение № 9679 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4947/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Т. Б." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 361 срещу Решение № 1126 от 23.02.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 13/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Т. Б." АД срещу Заповед № 1073 от 28.11.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" от Закона за защита на потребителите му е приложена принудителна административна мярка - забрана:

"Търговецът чрез рекламната брошура да създава невярно впечатление у потребителите, избрали да пазаруват в търговски обект, че дадени стоки се предлагат за продажба в комплект с друга стока като подарък, включен в цената, а на практика посочените награди не са описани в етикетите на стоките и не са налични в търговския обект, в нарушение на чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" - когато не съществува такава награда или облага, във връзка с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в от Закона за защита на потребителите. "

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Т. Б." АД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и сочи, че проверката и констатациите на компетентните органи не са свързани с конкретен проблем, липса или жалба на потребител, тъй като на територията на страната, в рамките на промоцията, такъв не е възникнал. Сочи, че в процесната брошура изрично е посочено, че "Промоцията е валидна до изчерпване на количествата. ", поради което средният потребител е добре информиран за възможността да липсва определена стока. Счита, че ако средният потребител е бил физически на място в магазин на търговеца и не се е запознал с процесната брошура, е възможно да не закупи промоционалния комплект артикули поради незнание и незапознаване с брошурата, но тогава не би могъл да бъде заблуден. Ако средният потребител е бил запознат с процесната брошура, то независимо каква е информацията на съответната стока той би искал да я закупи заедно с промоционалния комплект поради информираността си.

Счита, че по делото органът не е доказал как подобна практика е повлияла на поведението на средния потребител. Сочи, че налице е извадка от системата на проверявания търговски обект за една продажба на промоционален артикул, към който е приложен и комплектният артикул.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Заповед № 1073. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт К. М..

1. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Съдебното решение е правилно, тъй като съдът "авторитетно и ерудирано е реализирал процесуалната проверка относно наличието на всички материално-правни и административно-производствени изисквания на законовия статут на оспорения" акт.

Излага подробно целта на принудителната мярка, която приоритетно е "не само преустановяване на използваната нелоялна търговска практика от търговеца, но и осуетяването на бъдещото й приложение спрямо добросъвестните потребители".

Правилни счита изводите на съда досежно приложимостта на чл. 68в и чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Сочи, че касаторът не е оборил констатациите, отразени в констативния протокол, както и факта, че при желание клиентът да закупи промоционална стока от рекламната брошура с цел да получи друга от указаните стоки като подарък, не би могъл в деня на покупката да получи стоката - подарък, тъй като не е налична в проверения обект.

Сочи, че на търговеца е била извършена цялостна проверка.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. А..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. При обсъждане на елементите на фактическия състав на чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" ЗЗП е направен обоснован извод за агресивна търговска практика. Съдът правилно е приложил материалния закон. Не са налице касационните основания.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. "Т. Б." АД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.

1. На 20.07.2016 г., във връзка с подадена жалба на потребител за отказ от гаранционно обслужване, компетентни органи на Комисията за защита на потребителите извършват проверка на обект на търговеца - магазин "Техномаркет", гр. К., като установяват, че в периода 11.07.2016 г. - 29.07.2016 г. в хартиена рекламна брошура, разпространявана безплатно за потребителите в търговския обект и налична на електронната страница на търговеца - www. thechnomarket. bg, се предлагат стоки - снимка, текст относно вид, марка, модел, съществени характеристики и цена, като при част от тях в рекламното каре е поместена снимка и описание на друга стока, която е включена в цената на първата и се предоставя безплатно като подарък. При проверката е установено, че по отношение на четири стоки - преносим компютър НР 15-АС108/109/110, фотоапарат Sony DSC-HX60, преносим компютър ASUS X540SA-XX108D, мобилен телефон H. M. S T. G., пералня със сушилня H.-A. FDD-10761XR представените като подарък стоки не са посочени в етикетите на основните стоки и не са налични в обекта - раница HP V. B. 40, кожен калъф LCJ-HN, чанта, зарядно H. P. 5 000MAN и статив Hauwei, ютия H.-A. SI-E40 BA1 - констативен протокол № К-0216687 от 20.07.2016 г., като всички са с посочени цени на етикетите, които не съдържат информация за подаръка. По отношение на пета стока - преносим компютър Asus X540SA-XX108D, в рекламната брошура е представен със снимка на чанта и текст "подарък" на единична цена 599,00 лв. като етикета не съдържа информация за подаръка, но същият е наличен.

1. На 01.12.2016 г. главен инспектор в Регионална дирекция - П., на Комисията за защита на потребителите съставя Акт № К-040376, с който въз основа на констатациите от проверката на 20.07.2016 г., установява нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" ЗЗП.

1. На 11.11.2016 г. с решение по т. 9 на Протокол № 28 Комисията за защита на потребителите установява, че "Т. Б." АД използва нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" ЗЗП като чрез рекламна брошура създава невярно впечатление у потребителите, избрали да пазаруват в търговския обект, че дадени стоки се предлагат за продажба в комплект с друга стока като подарък - включени в цената, а на практика посочените награди не са описани в етикетите на стоките и не са налични в търговския обект.

1. На 28.11.2016 г., със Заповед № 1073, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" от Закона за защита на потребителите прилага т а"Т. Б." АД принудителна административна мярка - забрана:

"Търговецът чрез рекламната брошура да създава невярно впечатление у потребителите, избрали да пазаруват в търговски обект, че дадени стоки се предлагат за продажба в комплект с друга стока като подарък, включен в цената, а на практика посочените награди не са описани в етикетите на стоките и не са налични в търговския обект, в нарушение на чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" - когато не съществува такава награда или облага, във връзка с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в от Закона за защита на потребителите. "

1. В хода на съдебното производство органът представя екземпляр от рекламната брошура и копия от етикетите на процесните стоки.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Жалбоподателят не е оборил констатациите, отразени в констативен протокол № К-0216687 от 20.07.2016 г., както и факта, че при желание на клиент да закупи промоционалната стока от рекламната брошура с цел да получи друга от указаните като подарък, не би могъл в деня на покупката да получи подаръка, тъй като стоката - подарък не е налична в търговския обект. Не е оборено обстоятелството, че при някои от стоките, предмет на рекламната брошура, в етикетите, с които са се продавали в обекта, е липсвала информация за наличието на подарък. В резултат на невярно рекламираната информация потребителят е взел търговско решение да посети конкретния търговски обект пред други сходни обекти като поканата е повлияла на икономическото поведение на средния потребител, поради което е изразходвал време и средства за решението за закупуване, които не би взел без използването на нелоялната търговска практика.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на обжалваната заповед и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са свързани с преценката на съда на установените по делото факти и тълкуването и прилагането на материалния закон.

Съдът и органът приемат, че касаторът осъществява състава на нелоялна агресивна търговска практика по чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" ЗЗП. Съгласно разпоредбата агресивна е търговска практика, при която търговецът създава невярно впечатление, че потребителят, като извърши дадено действие, ще спечели награда, когато такава не съществува.

По делото е безспорно, че рекламна брошура - на хартиен и електронен носител, в която търговецът предлага стоки, е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. С оглед на това спорът по делото е е ли тази практика нелоялна и с оглед на това забранена.

Съдът и органът приемат, че процесната търговска практика е агресивна и поради това забранена нелоялна като агресивната практика е такава по смисъла на чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" ЗЗП. Предвидената в тази разпоредба търговска практика - създаване на невярно впечатление, че потребителят като извършва дадено действие ще спечели награда или друга равностойна облага, когато такава не съществува, е нелоялна търговска практика, която ex lege е нелоялна и следователно забранена - виж съображение 17 и чл. 5 (5) от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета то 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребите на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директива 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29). С оглед на това по отношение на тази търговска практика не се прилагат критериите за агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з ЗЗП - достатъчно е да се установи нейното осъществяване.

С оглед на това ирелевантни за приложимостта на чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" ЗЗП са мотивите на съда и на органа, както и доводите на касатора за въздействието на практиката върху икономическото поведение на средния потребител, а именно, че процесната практика въвежда в заблуждение потребителите, в резултат на което те могат да вземат търговско решение, което без използването на практиката не биха взели - решение от 9 ноември 2010, Mediaprint, С-540/08, EU: C: 2010:660, точка 34; определение от 30 юни 2011, Wamo, С-288/10, EU: C: 2011:443, точка 37; решение от 17 януари 2013, K цck, С-206/11, EU: C: 2013:14, точка 35; решение от 19 септември 2013, T. S., С-435/11, EU: C: 2013:574, точка 38.

Това, което е необходимо да бъде доказано, за да е налице хипотезата на чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" ЗЗП е, с оглед на приетата от органа хипотеза, че потребителят, чрез извършването на дадено действие ще спечели награда, която не съществува.

Какво показват доказателствата по делото?

Видно от приложената по делото рекламна брошура касаторът рекламира за продажба: 1.) преносим компютър + раница на стойност 459,00 лв.; 2.) фотоапарат + оригинален кожен калъф (в комплекта) на стойност 449,00 лв.; 3.) преносим компютър и подарък чанта на стойност 599,00 лв.; 4.) мобилен телефон + мобилно зарядно + статив на стойност 819,00 лв.; 5.) пералня + ютия на стойност 899,00 лв. От съдържанието на рекламната брошура е видно, че само една от петте стоки се предлага с подарък. Останалите четири стоки се предлагат заедно - двете стоки, на посочената цена. Търговецът не сочи, че вторите стоки са подарък. Очевидна е разликата в подхода на търговеца при рекламирането на стоките - в единия случай ясно и недвусмислено е посочено получаването на подарък, докато в останалите четири случая изрично е посочено - чрез знака за събиране, заедното предлагане на две стоки с една обща цена.

Следователно, в четири от петте случая, предмет на Заповед № 1073, не става въпрос за спечелване на награда или облага, а за закупуването на две стоки в пакет. Нещо, което е посочено и от самия орган както в мотивите, така и в диспозитива на акта му - процесните "стоки се предлагат за продажба в комплект с друга стока като подарък, включен в цената". Ако тези "други" стоки се предлагат за продажба в комплект с друга стока и цената им е включена в цената на първата стока, то очевидно не може да става въпрос за награда или облага по смисъла на т. 8, тъй като за полученото потребителят е заплатил цена. Тази цена е надлежно обявена и предварително известна на потребителя.

С оглед на горното четирите посочени от органа вида стоки, за които приема, че е налице хипотезата на т. 8 не съдържат елемент от фактическия състав на агресивната практика - при тях няма награда или облага. Потребителят заплаща обявената цена за двете стоки.

При петата стока - преносим компютър и подарък чанта, безспорно е налице подарък. По отношение на нея органът и съдът приемат, че е налице хипотезата на т. 8, защото "в етикета, поставен в близост до мострата, не се съдържа информация за наличие на подарък, обявената цена е 599 лв. Самата чанта е налична, но е поставена отделно от стоката. " При така установените факти не може да се направи приетият от съда и органа извод за осъществяване на състава на т. 8. От факта, че на етикета до стоката не е вписан подаръка не следва автоматично, че същият не съществува. Напротив. Самият орган сочи, че "подаръкът" е наличен в магазина. Следователно, всеки потребител, който реши да закупи процесната стока, след като е видял рекламното съобщение в брошурата или на електронната страница на търговеца, е наясно, че ще получи заедно със стоката и подарък, като подаръкът е наличен при търговеца и няма данни да не е бил предоставен на потребител.

С оглед на горното изводът на съда за осъществяване на състава на чл. 68к, т. 8, предложение 2, б. "а" ЗЗП от търговеца чрез описаните от органа фактически действия е необоснован, несъответен на доказателствата по делото. Това прави неправилен и извода му за материална законосъобразност на Заповед № 1073. Органът и съдът неправилно са ценили фактите по делото и въз основа на това са направили необоснован извод за осъществяване на фактическия състав на агресивната търговска практика по т. 8 на чл. 68к ЗЗП.

Изложеното прави обжалваното решение неправилно. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. О. З. № 1073 не установява от фактическа страна осъществяването на състава на агресивна търговска практика по чл. 68к, т. 8 ЗЗП, поради което същата като материално незаконосъобразна следва да бъде отменена.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 50,00 лв. и 25,00 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд