Решение № 9036 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11167/2020 г.

Решение № 9036 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11167/2020 г., V о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита от дискриминация чрез процесуалния представител юрисконсулт В. Главчев срещу решение № 1881 от 13.03.2020 г. по адм. дело № 8962 по описа за 2019 г. на Административен съд - София град. С него по жалба на министъра на вътрешните работи е обявена нищожността на нейно решение № 408 от 2.07.2019 г. по преписка № 617 по описа за 2018 г. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на решение, с което се отхвърли жалбата срещу оспорения по реда на чл. 145 от АПК административен акт. Претендира присъждане на съдебни разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна по касационната жалба - Синдикална организация на служителите в министерство на вътрешните работи не ангажира становище по нея. Ответната страна по касационната жалба - министърът на вътрешните работи оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител юрисконсулт К. Райкова. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, както и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - София град (АССГ) е било решение № 408 от 2.07.2019 г. по преписка № 617 по описа за 2018 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗДискр.), като то е образувано по жалба на министъра на вътрешните работи. Административното производство по повод издаването на оспорения административен акт е започнало по повод постъпил сигнал с вх. № 16-18-62 от 6.11.2018 г. и допълнение с вх. № 16-18-64 от 19.11.2018 г. от Синдикална федерация на служителите в Министерство на вътрешните работи (МВР) срещу министъра на вътрешните работи на РБългария. В този сигнал са изложени оплаквания за дискриминационният характер на разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от Наредба № 8121 з-908 от 2.08.2018 г. за условията и реда за изплащане на допълнителни възнаграждения на държавните служители в МВР за научна степен, за полагане на труд през нощта от 22. 00 ч. до 06. 00 ч., за полагане на труд на официални празници за времето на разположение и за изпълнение на специфични дейности (обн., ДВ, бр. 67 от 14.08.2018 г., в сила от същата дата, отм., ДВ, бр. 78 от 4.10.2019 г.). С това решение КЗДискр., на основание чл. 65, във връзка с чл. 40, ал. 1 и ал. 2, чл. 47, т. 1-т. 4 от Закон за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) е установила, че разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от посочената наредба, издадена от министъра на вътрешните работи, създава неравно третиране по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. по признак "обществено положение" за държавните служители с водолазна квалификация и допуск за водолазна дейност, които не заемат водолазна длъжност по отношение на заплащането на допълнително възнаграждение за изпълнение на специфична служебна дейност. Със същото решение КЗДискр., на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗЗДискр е наложила на министъра на вътрешните работи принудителна административна мярка, като предписва той да предприема своевременно мерки, необходими за спазване на равенството в третирането на посочената група служители и да не допуска бъдещи нарушения на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. и на чл. 6 от ЗЗДискр. В мотивите на сега обжалваното решение е описана фактическата обстановка по повод развилото се административно производство, като от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от материално некомпетентен орган, поради което е обявил оспорения административен акт за нищожен. Изводът за това, че актът е постановен от материално некомпетентен орган съдът е извел от предмета на сигнала, с който е сезирана КЗДискр., който не е конкретен извършител, а подзаконова разпоредба от подзаконов нормативен акт. Във връзка с тези преценки е посочил, че е недопустимо по пътя на тълкуване да се направи извод, че министърът на вътрешните работи като издател на акта се явява лицето, което осъществява пряка дискриминация, в какъвто смисъл е постановеното в решението на комисията. Административният съд е приел също, че КЗДискр. има правомощия да преценява доколко нормативните актове не нарушават забраната за дискриминация, но когато констатират несъответствие на нормативен акт с антидискриминационни разпоредби, не може с решение по чл. 65, т. 1 от ЗЗДискр. да установява извършено нарушение по смисъла на чл. 47, т. 1 от ЗЗДискр, още повече, че в конкретния спор отсъства такова нарушение. Освен това тя може да упражни други правомощия по чл. 47, т. 5, т. 6 или т. 8 от ЗЗДискр. Тя може и да обжалва съответни разпоредби, които по нейна преценка противоречат на ЗЗДискр. В подробно изложени мотиви, въпреки извода за нищожност на решението на КЗДискр. е направил такъв и за това, че разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от Наредба № 8121 з-908 от 2.08.2018 г. на министъра на вътрешните работи не създава неравно третиране по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. по признак "обществено положение" за държавните служители с водолазна квалификация и допуска за водолазна дейност, които не заемат водолазна длъжност по отношение на заплащането на допълнително възнаграждение от изпълнение на специфична служебна дейност. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено. В мотивите на оспорения административен акт на стр. трета от него административният орган изрично е посочил, че в практиката на Европейския съд по правата на човека, Съда на Европейския съюз, Конституционния съд на РБългария, националните правораздавателни органи и самата Комисия за защита от дискриминация е възприето разбирането, че действаща законова правна норма, която въвежда определена форма на неравно третиране, може да представлява пряка или непряка дискриминация по някои от защитените от антидискриминационното законодателство признаци, включително по признака "обществено положение" и по този начин да накърнява правото на физическите лица на равенство в третирането и във възможностите за участие в обществения живот. Под линия, към мотивите на решението, административният орган е цитирал номера на дела на СЕС, на Конституционния съд, решения на първоинстанционни съдебни орган, включително на тричленен съдебен състав на ВАС, както и на негови петчленни състави в производства по реда на чл. 208 и сл. от АПК. След като такова е разбирането в съдебната практика и с оглед на приетото от административния орган, че спорът не е от привидно неутрална разпоредба, понеже в посочената подзаконова такава е формулирано правило, което диференцира пряко държавните служители на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., то на още по-голяма основание следва да се приеме, че този орган е сезиран с годен по съдържанието си сигнал е и бил длъжен в изпълнение на законовите си правомощия по чл. 47 от ЗЗДискр. да се произнесе по него и конкретно на това по т. 1 от посочената разпоредба, а именно да установи нарушения на този или други закони, уреждащи равенство в третирането, извършителя на нарушението и засегнатото лице. По тези съображения следва да се приеме, че оспореният акт не се явява нищожен. Доколкото в мотивите на съдебния акт е налице произнасяне и по съществото на спора с обсъждане на спазването на административнопроизводствените правила от административния орган, като е формиран извод и за материална незаконосъобразност на издадения от него административния акт, то няма пречка настоящият касационен съдебен състав да се произнесе по съществото на спора, а именно при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК, понеже не се явяват налице и предпоставките по чл. 222, ал. 2 от АПК затова. Също така следва изрично да се посочи, че министърът на вътрешните работи в изпълнение на чл. 33 от Закон за министерство на вътрешните работи (ЗМВР) ръководи Министерство на вътрешните работи, като провежда политиката по превенцията, противодействието на престъпността, опазването на обществения ред, защитата на националната сигурност, защита на правата и свободите на гражданите, граничния контрол, регулиране на миграционните процесни, пожарната безопасност и защитата на населението чрез разработване на политики, планиране на дейности и контролиране на изпълнението им. В изпълнение на чл. 33, т. 9 от ЗМВР издава правилници, наредби, инструкции и заповеди, като изпълнява и други функции, определени със закон (т. 11), включително и на основание чл. 177, ал. 3 и чл. 179, ал. 2 от ЗМВР издава наредба, с която се определя конкретния размер на основните месечни възнаграждения на държавните служители, както и наредба, с която определя размера на допълнителните възнаграждения, условията и редът за тяхното заплащане. С оглед на това, че той издава тези актове, а осъществява и контрол по спазването им, негово е задължението да следи за нарушение на основни права на гражданите, както и да осъществява контрол във връзка с това, респ. негова е отговорността за правилното прилагане на посочените актове. По тези съображения правилно министърът на вътрешните работи е конституиран като ответник по твърдяната дискриминация. Законът за защита от дискриминация цели установяване и санкциониране на всяко поставяне в неравностойно положение въз основа на признаците, изброени в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Санкционираният от закона вредоносен резултат се изразява в поставянето на отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези. За да е налице проява на дискриминация, е необходимо да бъде установено неблагоприятно третиране, защитен признак, причинна връзка между спорното третиране и съответния защитен признак. Настоящият съдебен състав намира, че правилно КЗДискр. е определила и обекта на дискриминация, и конкретно това е кръг от държавни служители прослужили на водолазни длъжности, във връзка с което следва да се сподели извода на органа, че "мястото на работа конкретизира общественото положение на работника/служителя, понеже излиза извън обхвата на личната му сфера, отличава го от останалите лица в обществото, и индивидуализира участието му в обществения живот", т. е. характеристиката "обществено положение" е свързана с дейността на служителите и е елемент от общественото положение на индивида. Защитимият признак е правилно определен и формулиран и той е "обществено положение" по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Също така следва да се посочи, че в производството по установяване на дискриминация, съгласно чл. 9 от ЗЗДискр., страната, която твърди, че е дискриминирана, следва да представи факти, въз основа на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация, а ответната страна трябва да докаже, че принципът на равно третиране не е нарушен. Тази разпоредба се явява спазена в проведеното административно производство, обратно на приетото в съдебното решение, в какъвто смисъл е налице и довод в касационната жалба. в Глава втора от Закона за защита от дискриминация е уредена защитата от дискриминация при упражняване правото на труд, като в чл. 14 от него е уредено задължение на работодателя да осигури равно възнаграждение за еднакъв и равностоен труд. Както сочи и касаторът в жалбата си, критериите за равенство на трудовото възнаграждение според чл. 243, ал. 1 от Кодекса на труда са два: за еднакъв труд и за равностоен труд. Под еднакъв труд се разбира трудът полаган от различни лица, но с една и съща по качество работна сила (еднаква квалификация, умения, сръчност, способности и сила), т. е. за еднаква работа по характер, еднакво количество и качество на изразходваната работна сила заплащането не следва да е различно. Равностоен труд е трудът с различен характер, но със същата цена на работната сила, т. е. труд, който въпреки различния си характер, струва колкото трудът от друг характер, независимо от кого го полага, като равностойността се определя от равната квалификация, времетраенето на изразходваната работна сила и производителността й. Дискриминация е налице при прилагането на различни правила към сходни положения или при прилагането на едно и също правило към различни положения. Принципът на равенство в третирането изисква еднаквите случаи да бъдат третирани по един и същи начин, и забранява сходното третиране при различни случаи. Конкретно по спора, че установява, че в изпълнение на чл. 9 от ЗЗДискр. не са представени доказателства, че принципът на равно третиране не е нарушен. За да се обоснове, административният орган се е позовал на приложимите Правила за водолазна дейност в МВР, които са отменени с Инструкция № 8121 з-ЗЗ от 10.01.2019 г. за условията и реда за осъществяване на водолазна дейност. Конкретно е отчел, че необходимата квалификация на държавните служители във водолазната дейност е определена в четири основни водолазни квалификации, които се придобиват след полагане на теоретичен и практически изпит и се защитават ежегодно по уредена за това процедура. Според т. 20 от Правилата държавните служители на МВР извършват водолазна дейност когато заемат: а) водолазна дейност съгласно щат, б) когато им е възложено с длъжностна характеристика и притежават водолазна квалификация, в) това е възложено със заповед на съответния орган и притежават водолазна квалификация. Освен това в изпълнение на т. 27 от Правилата за поддържане на необходимата тренираност и навици, те задължително осъществяват ежегодно поне 12 спускания, като според т. 28 и т. 31 от Правилата всички служители с водолазна квалификация, независимо от заеманата длъжност, всяка година се явяват на изпит за допускане до водолазни спускания, до ръководство на спусканията и до медицинско осигуряване в съответствие с водолазната им квалификация. Така независимо от оперативното подчинение на служителите на МВР и заеманата от лицата длъжност, е очевидно, че извършваната от тях дейност, за която се изисква водолазна квалификация, според посочените Правила, има характер и представлява специфична дейност по смисъла на § 1, т. 26а от ДР на ЗМВР и е налице определеният в чл. 14, ал. 1 от ЗЗДискр. елемент еднакъв или равностоен труд, т. е. е налице "сравним сходен белег". Следователно следва да се приеме с оглед изложеното, че приложимата към момента на подаване на сигнала разпоредба на чл. 21, ал. 1 от Наредба № 8121 з-908 от 2.08.2018 г. (отм.); създава неравно третиране на определена група служители на МВР при упражняване на водолазна дейност, а именно на служителите на МВР, които притежават водолазни квалификации и допуск до водолазна дейност и при необходимост изпълняват водолазна дейност. Възражението на жалбоподателя в първоинстанционната жалба се основава на различния размер на основното трудово възнаграждение на лицата, както и на различните осигурителни права, които имат. Според него това са по-ранното придобиване на право за осигурителен страж и възраст, което е и резултат от определянето на по-благоприятна категория на труда на тези лица от първата група, и което те евентуално биха реализирали. Посочен е и друг довод, а именно, че меродавен критерий за преценка дали обсъжданата подзаконова разпоредба има дискриминационно действие е не, че лицата имат еднаква квалификация, както е приел органът, а че е налице различно фактическо изпълнение на посочената водолазна дейност. Така изложените две съображения са неоснователни доколкото евентуалното реализиране на субективните права на двете категории лица упражняващи тази дейност при посочените за тях условия не следва да бъде прието като критерий, понеже се касае да упражняване на други субективни права, а именно на труд и на социално осигуряване, а предмет на обсъждане е друго субективно право - това за заплащане на трудово възнаграждение, още повече, че за еднаква работа по характер, еднакво количество и качество на изразходваната работна сила заплащането не следва да е различно, съгласно чл. 14 от ЗЗДискр. В този смисъл е и последвалата промяна (за който факт няма спор), чрез издаване на конкретно посочените в административния акт заповеди на министъра на вътрешните работи, с които е променен начина на заплащане, а именно за всеки час отработено време под вода без оглед на обстоятелството дали служителят заема длъжност "водолаз", което е и в изпълнение на чл. 13 от същата Наредба, действащо към посочения момент право, а именно, че допълнително възнаграждение за изпълнение на специфични служебни дейности се изплаща на държавните служители, които пряко изпълняват дейностите по § 1, т. 26а от ДР на ЗМВР, какъвто характер има обсъжданата дейност. Обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и се постанови решение по съществото на спора с отхвърляне на жалбата. При този изход от спора на касационния жалбоподател следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 100. 00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 1 и ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Не е искано присъждане въобще на съдебни разноски и конкретно на такива за заплатената държавна такса в размер на 70. 00 лв. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение