Решение № 7267 от 12.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3550/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от заместник -изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ), подадена чрез пълномощник старши юрисконсулт Й. Тренчева. Жалбата е срещу решение 310 от 27.02.2024г., постановено по адм. дело 358/2023г. от Административен съд Ямбол. С него е отменено решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3832 от 11.08.2023г., издадено от заместник - изпълнителния директор на ДФЗ, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и оставяне в сила на решението за налагане на финансова корекция 03-РД/3832 от 11.08.2023г. Претендират се разноски за две съдебни инстанции и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника. Ответникът Община Стралджа, с представен по делото писмен отговор и в откритото съдебно заседание, чрез процесуалния представител адвокат П. Генков, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане за разноски, по приложен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Излага съображения, че съдът правилно е приложил материалния закон, като обосновано е приел, че не е налице нередност. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК. Разгледана по същество, съобразно чл.218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Ямбол е било образувано по жалба на Община Стралджа против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3832 от 11.08.2023г. на заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С него са установени две нарушения - ограничителни изисквания към участниците в обществената поръчка и незаконосъобразна методика, допуснати от община Стралджа при възлагане на обществена поръчка с предмет Консултантски услуги по управление на проект Рехабилитация на общинска пътна мрежа в община Стралджа по подмярка 7.2. към Програма за развитие на селските райони 2014 - 2020 г. , финансирана по Договор за БФП 28/07/2/0/00453 от 22.11.2017г. по Подмярка 7.2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. Наложена е финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена по договора за възлагане на обществената поръчка с избран изпълнител Интелиджънт Консултинг ЕООД във връзка с изпълнението на договор 28/07/2/9/00453 от 22.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Стралджа, като определената финансова корекция е в размер 2 994.00 лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ. Актът е издаден на основание чл.20а ал.2 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1 във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и §70 от ЗУСЕФСУ /загл. изм. ДВ бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./, Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл.50 , ал.2 и ал.8 от Наредба 12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. С обжалваното решение 310 от 27.02.2024г. по адм. дело 358/2023г. Административен съд - Ямбол е отменил оспорения пред него акт. За да постанови този резултат е приел, че същият е издаден от компетентен орган, без в хода на производството да са допуснати съществени процесуални нарушения, ограничили правото на защита на ползвателя на помощта. Изрично съдът е приел и, че е спазено изискването по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ. Мотивирал се е, че по същество спорът по делото се свежда до материално-правното съответствие на обжалваното решение със сочените като нарушени разпоредби от ЗОП и се заключава в това допуснати ли са от възложителя - община Стралджа, сочените от управляващия орган нарушения при проведената обществената поръчка. В тази връзка съдът е счел, че административният орган е издал административен акт при неправилно приложение на закона. По отношение на първото сочено от административния орган нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в поставяне на ограничителни изисквания към екипа от експерти на потенциалните участници в процедурата, съдът е приел, че поставеното от възложителя изискване за позицията Ръководител на екипа - предложеният експерт да притежава висше образование, степен магистър или еквивалентна по специалност от област професионално направление Икономика или еквивалентна, както и професионален опит по специалността минимум 2 години, е в съответствие със специфичния предмет на обществената поръчка и позволява на възложителя да прецени изначално възможността на участника да изпълни този предмет на поръчката, като преценката за поставените критерии е в оперативната самостоятелност на възложителя. По отношение на второто сочено нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, съдът също е приел, че не е извършено. Административен съд Ямбол се е мотивирал, че в конкретния случай възложителят община Стралджа е избрал оптимално съотношение качество/цена, поради което е бил задължен по аргумент от чл. 70, ал. 7 от ЗОП да посочи в документацията методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигури на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Според съда видно от документацията за обществената поръчка, възложителят е дал указания за определяне на оценката по всеки показател. С тези съображения и поради липсата на посочените нарушения на ЗОП, съдът е приел, че не е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013г. Изрично е посочил и, че при липса на нередност деянието на практика не е нарушение, поради което и давност не се прилага. Обжалваното решението е правилно. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че решението за налагане на финансова корекция се явява материално незаконосъобразен акт. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, отнасящ се до обстоятелството, че е налице нарушение на чл.2, ал. 2 ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП. Оплакванията на касатора са свързани именно с нарушение на цитираните разпоредби и са относно въведените от възложителя изисквания предложеният експерт Ръководител на екипа да притежава висше образование, степен магистър или еквивалентна по специалност от област професионално направление Икономика или еквивалентна, както и професионален опит по специалността минимум 2 години. Правилно е преценено от Административен съд Ямбол, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критериите за подбор на участниците, доколкото не е налице необосновано ограничаване на участието на лица, даване на необосновано предимство или създаване на пречки пред участниците. Според чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Според нея при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност. В случая следва да се съобразят основните характеристики на процесната обществена поръчка и те да се съпоставят с въведените изисквания от възложителя. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че първото посочено в административния акт нарушение, изразяващо се в поставяне на изискванията ръководителят на екипа да притежава образователна степен Магистър , не съществува. Обосновано с оглед предмета на обществената поръчка и предвиденото естество на работа и отговорност за тази длъжност, Административен съд Ямбол е приел, че изискването не е завишено, както и че не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата. Правилно съдът е отбелязал и, че възложителят не е задължил участниците да имат назначени по трудово правоотношение лица в екипа си с нужния образователен ценз, а само трябва да разполагат с такива експерти съобразно приложения към офертата списък, които може да работят за него и на граждански договор за времето на изпълнение на съответната поръчка. Обосновани са и изводите на Административен съд Ямбол, касаещи липсата на нарушения на чл.70, ал.7 от ЗОП, относно одобрената методика за оценка. Съгласно цитираната разпоредба начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая за показател П1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката (Тп) законовите изисквания на чл.70, ал.7 от ЗОП са спазени. За посочения показател е предвидена скала за оценяване, при която техническо предложение, което съдържа организация на работата с разпределение на отговорностите и задачите между експертите в екипа, методите за комуникация с възложителя и описание на начина за изпълнение на поръчката, получава минимума от 30 точки. Възложителят е посочил и две надграждащи обстоятелства, всяко от които носи допълнително по 10 точки, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на участника. Надграждащите обстоятелства са, както следва: 1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика по отделна задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати); 2. за всяка от дейностите са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересованите страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти. Административен съд Ямбол подробно е описал указанията за определяне на оценката по спорния показател, който не е необходимо да преповтарят, като имено във връзка с дадените указания, следва да се направи извод, че макар и субективни, описаните начин и критерии за оценка дават достатъчно яснота за критериите, по които ще се присъждат посочените точки. Действително оценката по показателя е субективна, но това не е незаконосъобразно, доколкото по качествените показатели ЗОП изрично допуска това. С оглед на изложеното, след като не са налице цитираните от административния орган нарушения на ЗОП, не е налице и нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Затова и няма основание за определената 5 % финансова корекция за тези нарушения. С касационната жалба се навеждат оплаквания, че използваните в методиката изрази, като съгласуване на дейностите и други организационни аспекти са посочени без да е пояснено тяхното значение и без да е пояснено как ще се извърши съпоставянето, ако един участник е предложил едни организационни аспекти, а друг различни организационни аспекти. Тези оплаквания не следва да се разглеждат от настоящия касационен съдебен състав, тъй като такива нарушения не са коментирани в мотивите на административния акт и не са послужили, като основание Управляващият орган да приеме, че е налице нарушение на ЗОП, съответно нередност, за която да наложи финансова корекция. Не се споделя и възражението на касационния жалбоподател, че съдът не е съобразил извършената проверка от страна на Изпълнителна агенция Сертифициран одит на средствата от Европейските земеделски фондове (ИА СОСЕЗФ), както и, че в случая ДФЗ действа в условията на обвързана компетентност, с оглед обвързващата го сила на Годишния доклад на ИА СОСЕЗФ. Следва да се вземе предвид, че обвързаната компетентност, при която е действал Управляващия орган и на която се позовава касаторът не важи по отношение на съда. Съдът извършва цялостна проверка за законосъобразност на постановения административен акт, която проверка не е обвързана с констатациите направени от ИА СОСЕЗФ. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. В полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени сторените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева, което не се явява прекомерно. Не следва да се присъждат разноски за командировъчни, тъй като същите не са част от разноските по водене на делото. По аргумент от чл.78, ал.1 от ГПК и чл.143 от АПК съдебните разноски включват държавните такси, разноските по самото производството и тези за възнаграждение на процесуалните представители. Разноските по производството от своя страна обхващат тези, които са направени по воденето на конкретното дело, като възнаграждение за вещи лица и за свидетели, но не и пътни разходи, командировъчни и т.н. Водим от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,