Решение № 4838 от 15.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2955/2021 г.

Решение № 4838 от 15.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2955/2021 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано от управителя М. В., подадена чрез упълномощен адв. В. С., против решение № 153 от 11.02.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-894/2020 г. С жалбата и в писмено становище се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК – неправилност на оспорения акт. Касационният жалбоподател твърди, че неоснователно е бил отстранен от участие в процедурата, тъй като представеното от него предложение не нарушава никакви предварително обявени от възложителя изисквания. Развива тезата, че КЗК неоснователно е дала приоритет на информацията от сайта на производителя пред тази в техническото предложение за изпълнение на поръчката, а установените несъответствия са свързани с конкретни параметри на предложените изделия, които не изискват необходимост и не дават възможност за посочване на друга информация, освен изисканата. Оспорва изводите на Комисията, относно наличието на конкретно и подробно описание на техническите характеристики на предлаганата от определения за изпълнител участник машина и счита, че представения от него снимков материал не включва допълнителното оборудване, което ще се доставя. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, както и да присъди направените в производството пред КЗК и ВАС разноски.

Ответникът – кметът на община В. оспорва касационната жалба чрез упълномощен юриск. К. К., която с писмено становище пледира за отхвърлянето й и за потвърждаване оспорения акт на КЗК, като правилен и законосъобразен.

Ответникът – "Ай Тръкс"ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с писмен отговор и в проведено открито съдебно заседание, чрез упълномощен адв. Д. пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Излага аргументи за отхвърляне на касационната жалба, като счита, че констатираното несъответствие от помощния орган на възложителя в техническото предложение на отстранения участник е ясно и доказано по категоричен начин от фактите по преписката. Претендира присъждане на направените разноски в настоящото производство.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като КЗК правилно е приела, че "Екселор Холдинг Груп" ЕООД не е доказало съответствие на техническото си предложение с предварително обявените условия на възложителя, поради което законосъобразно е било отстранено от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 2 б. "а" ЗОП. Според участващия по делото прокурор съгласно предварително обявените условия от документацията на процесната поръчка, при изготвяне на техническото и ценово предложение участниците е следвало да се съобразят с образците на възложителя, като не се допуска тяхното изменяне. Счита, че в документацията е посочено изрично, че ако към техническото предложение на участник не бъдат приложени изискуемите документи или посочената характеристика на превозното средство не съответства на минимално определената от възложителя техническа спецификация, то същият се отстранява от участие в процедурата, с оглед на което предлага решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 153 от 11.02.2021 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР – 2199/16.12.2020 г. на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД срещу решение № 4395/07.12.2020 г. на директора на Общинско предприятие "Инвестиционна политика" при община В., упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № 4743/12.11.2019 г. на кмета на община В. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на два броя специализирани мотометачни машини за нуждите на Общинско предприятие "Управление на проекти и озеленяване" при община В.", открита с решение № 81/21.09.2020 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД за възлагане на направените разноски; възложено е на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД да заплати на община В. юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв и на"Ай Тръкс" ЕАД разноски в размер на 1 850 лв. за адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати несъответствия с обявените изисквания в документацията за участие, както и противоречия с императивните разпоредби на ЗОП и ППЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил всички инвокирани с първоинстанционната жалба обстоятелства, възражения и оплаквания на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД и ги е счел за неоснователни. При извършения подробен фактически и правен анализ Комисията е извела заключение за законосъобразност на процесния акт на директора на Общинско предприятие "Инвестиционна политика" при община В., в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № 4743/12.11.2019 г. на кмета на община В..

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № 81/21.09.2020 г. на директора на Общинско предприятие "Инвестиционна политика" при община В. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на два броя специализирани мотометачни машини за нуждите на Общинско предприятие "Управление на проекти и озеленяване" при Община В.", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел II "Предмет", точка 2. 4 "Описание на обществената поръчка", е посочено: "При изпълнение на поръчката следва да се извърши доставка чрез покупка на два броя нови, неупотребявани специализирани мотометачни машини със засмукващо устройство и параметри, посочени в Техническата спецификация – Приложение № 1 към документацията за участие. В Раздел V "Изисквания към офертата", чл. 19, е описано:

(1) При изготвянето на Техническото предложение и Ценовото предложение участниците следва да се съобразяват с образците, предоставени от Възложителя в настоящата документация за участие, като не се допуска образците да бъдат изменяни.

(2) Когато Техническото предложение и Ценовото предложение не отговарят на изискванията на Възложителя, не са представени по съответните образци, Възложителят има право да отстрани участника, поради несъответствие на офертата с изискванията от документацията за участие.

(3) При изготвянето на "Техническото предложение за изпълнение на поръчката" следва да предложат изискуемите данни на машината. При посочването на техническите характеристики, участниците следва да се съобразят с минимално определените от Възложителя технически характеристики и изисквания, описани в Техническата спецификация.

В чл. 19, (4) е вписано още, че ако към техническото предложение на участник не са приложени изискуемите документи или посочената характеристика на предлаганото превозно средство не съответства на минимално определената от възложителя в Техническата спецификация, участникът се отстранява от участие, поради несъответствие с изискванията на възложителя. В приложените към документацията на поръчката технически спецификации (Приложение № 1) са посочени изисканите техническите характеристики на специализирани мото-метачни машини:

1. Задвижване - 4 х4 хидравлично; 2. Система за разширяване на преден мост с цел предотвратяване на обръщане на машината при движение в транспортен режим; 3. РАЗМЕРИ НА МАШИНАТА - режим на превозване (променлива ос навън); 4. РАЗМЕРИ НА МАШИНАТА - работен режим (променлива ос навътре) -Дължина, вкл. четките от 3400 мм. до 3600 мм.; 5. Радиус на обръщане вкл. четките - от 4000 мм до 4200 мм.; 6. Бруто тегло с включен товар - до 2800 кг.; 7. Резервоар за вода - мин. 190 л.; 8. Бункер за отпадък: -произведен от неръждаема стомана -обем минимум 1 куб. м; височина на разтоварване до 1400 мм.; 9. Устройство за метене: -2 четки с диаметър 600 мм -стандартна работна широчина 1800 мм.; 10. Максимално изкачване по хълм 21%; 11. Гориво – дизел; 12. Смукателна система.; 13. СИСТЕМА ЗА ОБЕЗПРАШАВАНЕ; 14. НАТОВАРВАНИЯ НА ПРЕВОЗНОТО СРЕДСТВО; 15. СКОРОСТИ НА ПРЕВОЗНОТО СРЕДСТВО; 16. ТИП НА ДВИГАТЕЛЯ -Тип 4 цилиндров турбодизел обем- мин. 1400 см3 -Мощност минимум 40 НР(конски сили); 17. ХИДРАВЛИКА; 18. СПИРАЧКИ; 19. ПОЧИСТВАЩО УСТРОЙСТВО ПОД НАЛЯГАНЕ Воден поток от 10 до 15 литра/минута Максимално налягане на водата до 100 бара; 20. КЛИМАТИК; 21. КАМЕРА И МОНИТОР ЗА ЗАДНО ГЛЕДАНЕ".

Дейността на назначената от възложителя комисията е отразена в съставените от нея четири протокола, въз основа на които е издадено атакуваното от жалбоподателя решение. От съдържанието на Протокол № 1 от 17.11.2020 г. е видно, че помощният орган на възложителя е разгледал техническите предложения на допуснатите участници и по отношение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е установено, че този участник е представил техническо предложение, съдържащо следната марка и модел на мотометачнa машинa – Cargolift, RSW-S5 C. Комисията на възложителя е извършила проверка в сайта на производителя и установила, че единствената мотометачка която е налична е "truck mounted vacuum airport sweeper PA-AS 10", която е със съвсем различни технически параметри спрямо минималните изисквания на възложителя, а при проверка в интернет никъде не съществува такъв модел мотометачка. Ето защо помощният орган на възложителя правилно е преценил, че следва да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП и да изиска разяснение от кандидата, като същият следва да посочи публичен достъп-линк адрес (на производителя или друг сайт) до техническата спецификация и снимков материал на предлаганата от него мотометачка. Изискана е и информация от производителя на предлаганата от участника техника- HAZIRPLATFORM MAKINA EKIPMAN SAN DIS TIC. LTD. STI, дали предлаганата от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД мотометачка - Cargolift, RSW-S5 C е налична в производство, какви спецификации има и на кой интернет сайт комисията може да се запознае с тях. В Протокол № 2/25.11.2020 г. комисията на възложителя е обсъдила постъпилите допълнително разяснения от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД. Помощният орган на възложителя е установил, че на посочения от участника линк, където е налична спецификацията на предлаганата от него мотометачка - Cargolift, RSW-S5, е налице разминаване в редица параметри на превозното средство - в параметър "РАЗМЕРИ НА МАШИНАТА" – режим на превозване (променлива ос навън), участника е посочил "База на колелата 1400 мм", но съгласно посочения линк към спецификацията на машината е видно, че "база на колелата е 1850 мм", което не отговаря на изискванията на Възложителя в техническата спецификация "База на колелата до 1400 мм"; - в параметър "Резервоар за вода", участника е посочил "190 л. ", но съгласно посочения линк към спецификацията на машината е видно, че е "400 л. "Изброила е изчерпателно общо 9 несъответствия между оферираните параметри и тези посочени от производителя на машината. Ето защо помощният орган законосъобразно е преценил, че тези несъответствия в представената от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД оферта, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, защото е представил е техническо предложение за изпълнение на поръчката, което не отваря на изисквания на възложителя посочени в чл. 19, ал. 3, т. 1 от документацията за участие, поради което не е допуснала до участие дружеството - касатор.

Основното оплакване, развито в касационната жалба е, че представеното от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД техническо предложение не е нарушило предварително обявените изисквания на възложителя, а Комисията неправилно е дала приоритет на информацията от сайта на производителя пред тази в техническото предложение на дружеството. Съдът намира, че в случая не е осъществено нарушение от КЗК, защото от представените по делото писмени доказателства е видно, че жалбоподателят е оферирал мотометачнa машинa – марка Cargolift, модел RSW-S5 C. Комисията правилно е отчела, че от една страна в техническото предложение, раздел I, участникът е посочил технически спецификации, които изцяло са преписани от заложените минимални изисквания на възложителя, а от друга, че от посочения от участника линк, където е налична спецификацията на предлаганата мотометачка - Cargolift, RSW-S5 са констатирани множество несъответствия спрямо посочените в предложението на участника технически параметри и тези посочени от производителя на специализираната машина. Неоснователно касаторът твърди, че е даден приоритет на посоченото в сайта на производителя, защото това е единствената възможност помощния орган на възложителя да провери достоверността на офертата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД. Ако отстраненият участник е имал, както сам твърди специална договорка с производителя на оферираната машина, то не е имало пречка да представи документ от който да стане видно, че такава договореност е налице, още повече, че на отстранения участник е изрично е дадена такава възможност по реда на 104, ал. 5 от ЗОП. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Направеното техническо предложение от всеки участник - потенциален изпълнител, става неразделна част от договора за изпълнение на обществена поръчка и всяко разминаване и несъответствие в него би могло да доведе до затруднения при изпълнението на поръчката, като в случая, участникът е предложил машина с технически спецификации, които не отговарят на минималните изисквания на възложителя, не съответства на реалните технически параметри на мотометачката и представлява отклонение от обявените условия на възложителя. Настоящият състав счита за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че установено наличието на допуснати непълноти и несъответствия в офертата на същия. Съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Правилно е съобразено от КЗК, че безспорно установените несъответствия в техническата оферта на жалбоподателя не могат впоследствие да бъдат санирани от комисията на възложителя, доколкото в дейността си тя е стриктно обвързана от ЗОП и от конкретните условия, заложени от възложителя в одобрените с него обявление и документация на процесната поръчка. С оглед на горното законосъобразно е преценено, че е налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура.

Относно развитото от касационния жалбоподател становище за несъответствие на офертата на участника, определен за изпълнител, с изискванията на възложителя съдът счита, че също е неоснователно. От страна на "Ай Тръкс"ЕАД е представено подробно и точно описание на техническите характеристики на предлаганата от участника машина съобразно техническата спецификация на възложителя, оторизационно писмо и необходимия снимков материал. Посочените от касатора триъгълник, аптечка, пожарогасител и светлоотразителна жилетка не представляват допълнително оборудване или пристройка към мотометачката, а са авариен комплект за безопасност, който е част от задължителните принадлежности на всяко МПС, съгласно Закона за движение по пътищата. Липсата на снимков материал на тези задължителни за изправността на едно МПС реквизити не може да се възприеме като несъответствие на представената оферта с изискванията на възложителя, както правилно са счели възложителят и КЗК.

По изложените съображения, решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основния по чл. 209, т. 3 АПК.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на "Ай Тръкс"ЕАД, своевременно претендираните разноски, представляващи договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лв. Неоснователно е възражението за прекомерност на това адвокатското възнаграждение, релевирано от процесуалния представител на касатора, защото гореописаният размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на настоящия правен спор.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,