Решение № 4743 от 4.5.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Общински съвет-Елена, чрез процесуален представител против решение 256/27.07.2022г. по адм. дело 416/2022г. по описа на Административен съд-Велико Търново/АС-Велико Търново/, с което по жалба на Областен управител на област Велико Търново е отменено Решение 69/28.04.2022г. по Протокол 5/28.04.2022г. на Общински съвет-Елена и потвърденото с него Решение 47/07.04.2022г. по Протокол 4/07.04.2022г. на Общински съвет-Елена. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон- отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли решението да бъде отменено. Подробни съображения излага в касационната жалба и писмена молба. Претендира разноски. Ответникът- Областен управител на област Велико Търново, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба и моли същата да бъде отхвърлена. Съображения излага в писмен отговор и становище. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, Пето отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение АС-Велико Търново, тричленен състав, в производство по чл.145 и сл. АПК вр. чл.45, ал.11 и 12 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/ е приел, че Решение 69/28.04.2022г. по Протокол 5/28.04.2022г. на Общински съвет-Елена, е постановено от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при спазване на изискването за квалифицирано мнозинство по чл.45, ал.10 ЗМСМА, но при съществено процесуално нарушение. Съдът е счел, че доколкото предмет на обсъждане е въпрос, свързан с управлението на общинско имущество, то решението е такова по чл.21, ал.1, т.8 ЗМСМА. Според съда съгласно чл.27, ал.5 ЗМСМА решенията на общинския съвет по чл.21, ал.1, т.6, 7, 8, 9, 10, 14 и 15 се приемат с поименно гласуване, но в случая в протокол 5 от заседанието на ОбС Елена, проведено на 28.04.2022г., не е отразено поименно как е гласувал всеки от присъстващите на заседанието общински съветници при вземане на Решение 69/28.04.2022г. АС-Велико Търново е достигнал до извод, че след като посоченото решение не е взето с поименно гласуване, в противоречие с изискването на чл.27, ал.5 ЗМСМА е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила, опорочило волеизявлението на колективния орган. По отношение Решение 47/07.04.2022г. по Протокол 4/07.04.2022г. на Общински съвет-Елена, с което е приет годишен план за ползването на дървесина в горските територии-общинска собственост в обхвата на ТП ДГС-Буйновци приз 2022г., АС-Велико Търново е приел, че същото е издадено от компетентен орган, в предвидената в АПК писмена форма, след проведено поименно гласуване, при спазване на изискванията за кворум и мнозинство, но е постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон, които обуславят неговата отмяна като незаконосъобразно. По делото не е спорно, че Решение 47/07.04.2022г. по Протокол 4/07.04.2022г. на Общински съвет-Елена е прието на основание чл.21, ал.1, т.8 и чл.21, ал.2 от ЗМСМА, във вр с чл.7, ал.1 и ал.4 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии-държавна и общинска собственост. Със заповед от 20.04.2022г.на осн. чл.32, ал.1 и ал.2, чл.31, ал.1, т.5 от Закона за администрацията и чл.45, ал.4 и ал.6 ЗМСМА, ОУ на област Велико Търново е върнал за ново обсъждане Решение 47/07.04.2022г. по Протокол 4/07.04.2022г. на ОбС Елена. С Решение 69/28.04.2022г. по Протокол 5/28.04.2022г. ОбС Елена, на осн. чл.21, ал.2 и чл.45, ал.9 ЗМСМА е потвърдил Решение 47/07.04.2022г. по Протокол 4/07.04.2022г. на ОбС Елена, относно приемане на Годишен план за ползването на дървесина в горските територии-общинска собственост в обхвата на ТП-ДГС- Буйновци(землищата на селата Буйновци, Дрента, Илаков рът, Мийковци, Тодювци) през 2022г. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че обжалваният съдебен акт е неправилен в частта, в която съдът е приел, че Решение 69/28.04.2022г. по Протокол 5/28.04.2022г. на Общински съвет-Елена е постановено при съществено процесуално нарушение. С предложение от 26.04.2022г. на кмета на община Елена, до ОбС Елена, относно ново обсъждане и потвърждаване на Решение 47/07.04.2022г. относно приемане на Годишен план за ползването на дървесина в горските територии-общинска собственост в обхвата на ТП-ДГС- Буйновци(землищата на селата Буйновци, Дрента, Илаков рът, Мийковци, Тодювци) през 2022г., е предложен проект за решение, според който на осн. чл.21, ал.2 и чл.45, ал.9 ЗМСМ, ОбС Елена потвърждава свое решение 47/07.04.2022г. относно приемане на Годишен план за ползването на дървесина в горските територии-общинска собственост в обхвата на ТП-ДГС- Буйновци(землищата на селата Буйновци, Дрента, Илаков рът, Мийковци, Тодювци) през 2022г. Видно от пълния текст на Протокол 5 от заседание на Общински съвет Елена, проведено на 28.04.2022г., при обсъждане на дневния ред е предложено в т.18 от дневния ред да бъде включено предложението за ново обсъждане и потвърждаване на решение 47/07.04.2022г. на ОбС Елена, което предложение е прието единодушно. Процесното Решение 69, е прието с явно гласуване, със 12 гласа за, против няма, въздържали се-няма (при присъствали при вземането на решението 12 общински съветници, от общо 13 такива), на заседание на Общински съвет Елена на 28.04.2022г., по протокол 5, на основание чл.21, ал.2 и чл.45, ал.2 от ЗМСМА. Спазена е процедурата по чл.27, ал.2 и ал.3 от ЗМСМА. Налице е бил необходимия брой общински съветници за провеждане на заседанието на ОбС Елена на 28.04.2022г.(чл.27, ал.2 от ЗМСМА), при вземане на Решение 69 е проведено явно гласуване, съгласно изискването на ал.3 на чл.27, и решението е прието с предвиденото мнозинство по чл.27, ал.4 ЗМСМА-повече от половината от присъстващите съветници. Горното води до извод за спазване от ОбС Елена на специалните възприети от законодателя с разпоредбата на чл.45, ал.10 ЗМСМА правила, за приемане на върнатия за ново обсъждане акт. В правомощията на общинския съвет по чл.2, ал.1, т.8 ЗМСМА е приемане на решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. Същевременно в разпоредбата на чл.27, ал.3 ЗМСМА е определено общо правило за приемане на решенията на ОбС, и то е с явно гласуване с мнозинство повече от половината от присъстващите съветници. Изключения са визирани в чл.27, ал.4, чл.21а, ал.3 и чл.21, ал.5 ЗМСМА, в която ал.5 е предвидено, че Решенията на общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 6, 7, 8, 9, 10, 14 и 15 се приемат с поименно гласуване, което се отразява в протокола от заседанието. В разпоредбата на чл.45, ал.4, изр. второ ЗМСМА е предвидено правомощие на областния управител да упражни контрол за законосъобразност на актовете на общинските съвети като върне незаконосъобразните актове за ново обсъждане в общинския съвет. В която хипотеза общинския съвет на основание ал.9 на чл.45 ЗМСМА може да отмени, да измени или да приеме повторно върнатия за ново обсъждане акт, но само за повторното им приемане ал.10 на чл.45 ЗМСМА предвижда, че актът, върнат за ново обсъждане се приема повторно с мнозинството, определено в закон, но с не по-малко от повече от половината от общия брой на общинските съветници. Следователно при наличието на специална разпоредба в ЗМСМА, регламентираща изискванията за приемане от органа на местно самоуправление на решението, с което се приема повторно върнатия за ново обсъждане акт (каквото е процесното Решение 69/28.04.2022г. по Протокол 5/28.04.2022г. ОбС Елена, независимо, че първоначално приетото 47/07.04.2022г. по Протокол 4/07.04.2022г. на Общински съвет-Елена е прието с правно основание чл.21, ал.1, т.8 ЗМСМА), изводът на АС-Велико Търново, че Решение 69/28.04.2022г. е прието в противоречие с императивното изискване на чл.27, 5 ЗМСА противоречи на безспорно установените по делото факти и приложимата правна уредба. Съображения на първостепенния съд в обжалвания съдебен акт в тази негова част относно правилното приложение на материалния закон и съответствието на оспорения административен акт с целта на закона липсват. В решението не са изложени мотиви за това установяват ли доказателствата по делото възприетото от органа основание за прилагане разпоредбата на чл.21, ал.2 и чл.45, ал.9 ЗМСМА предвид сложния фактически състав по приемане на Решение 47/07.04.2022г. по Протокол 4/07.04.2022г. на Общински съвет-Елена във вр. с неговия характер и възприетите от АО правни основания за приемането му, в хипотезата на осъществен контрол от областния управител по реда на чл.45,ал.4 ЗМСМА. Това е пречка за осъществяване на касационната проверка относно прилагането на материалния закон на обжалвания съдебен акт в тази негова част, тъй като съгласно чл. 220 АПК касационната инстанция преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. Липсват мотиви, отговарящи на изискването на чл.172а, ал.2 АПК, включващи обсъждане на твърденията на страните, преценка на доказателствата, фактически констатации и правни изводи относно горните факти, и предвид изложеното по-горе е пречка за осъществяване на касационната преценка. Обжалваното решение следва да се отмени в тази част и делото се върне на първата инстанция за разглеждане от друг състав, който по реда на чл.45, ал.11 ЗМСМА след установяване на релевантните факти и след съвкупна преценка на всички относими събрани по делото доказателства изложи мотиви при извършен цялостен контрол на осн. чл.168 АПК на Решение 69/28.04.2022г. по Протокол 5/28.04.2022г. на ОбС Елена. Обжалваният съдебен акт в частта, в която съдът по жалбата на ОУ на област Велико Търново е приел, че Решение 47/07.04.2022г. по Протокол 4/07.04.2022г. на Общински съвет-Елена е постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон е процесуално недопустимо и трябва да бъде обезсилено и производството по делото се прекрати в тази негова част на осн. чл.221, ал.3 АПК, като постановено спрямо акт, който не подлежи на съдебен контрол. Разпоредбата на чл.45, ал.11 ЗМСМА, според която измененият или повторно приетият акт на общинския съвет може да бъде оспорван пред съответния административен съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, изключва от прекия съдебен контрол първоначалното решение на общинския съвет, какъвто контрол недопустимо е извършен от първостепенния съд. При този изход на спора не се възлагат разноски за производството пред настоящата инстанция. Възлагането им следва да бъде осъществено съгласно чл.226, ал.3 АПК при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл.221, ал.2, предложение последно вр. чл.222, ал.2, т.1 и ал.3 АПК, Върховният административен съд, състав на Пето отделение