Решение № 4498 от 6.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1760/2009 г.

Решение № 4498 от 6.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1760/2009 г., II о., докладчик председателят Дима Йорданова Производството е образувано по реда на чл. 208 от АПК. С решение от 8.12.2008 г. постановено по адм. д. № 783/2008 г., Административният съд - София - област е обявил за нищожен отказа на кмета на община Долна Баня, обективиран в писмо № 01-01-228/23.07.2008 г. по заявление на "Голф клуб Ибър" АД гр. София за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Срещу решението е подадена касационна жалба от кмета на община Долна Баня за допуснато нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Поддържа се оплакване за недопустимост на решението. Ответникът по жалбата "Голф клуб Ибър" АД изразява становище за неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мнение за незаконосъобразност на решението и предлага да бъде отменено. Върховният административен съд, II отд. след като прецени наведените касационни оплаквания във връзка с доказателствата по делото, прие следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, но разгледана по същество е неоснователна. За да постанови този правен резултат, решаващият състав на съда е приел за нищожна заповедта, предмет на обжалване на посоченото за издаването й основание, мотивирайки този свой извод с липса на материална компетентност на органа да се произнесе по подаденото заявление за определяне на представител на общината за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия са посочения строеж. Оплакването за недопустимост на решението е неоснователно. С изричния отказ на кмета на община Долна Баня, обективиран в писмо № 01-01-228/23.07.2008 г. обосновано съдът е приел, че същото няма уведомителен характер за причините, поради които съставения протокол по чл. 157, ал. 2 ЗУТ не подписан от представител на общината, а има характер на изричен отказ за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия. Пред административния орган ответникът не е направил искане за дължими обяснения, а кмета по закон не дължи такива. Съгласно чл. 4, ал. 4 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството представителят на общината може да не подпише протокола в предвидените от наредбата случаи и ако има такива съображения, той е този който следва да ги изложи, а не кмета на общината, затова не може да се приеме, че акта му е такъв по чл. 256 АПК - отказ да се извърши фактическо действие, поради което оплакването за недопустимост на решението е неоснователен. Решението е законосъобразно. Съответни на доказателствата по делото и законосъобразни са съображенията, че административния акт на кмета на общината е постановен при липса на материална компетентност, поради което същия е нищожен. Съгласно чл. 157, ал. 2 ЗУТ откриването на строителна линия и ниво се извършва от лицето упражняващо строителен надзор за обекта или от техническия ръководител на строежа. Съгласно чл. 223, ал. ЗУТ общината участва в това производство с присъствие на представител и правомощията на кмета се изчерпват с неговото определяне. Кметът на община Долна Баня е бил сезиран с искане за определяне на такъв представител по чл. 157, ал. 2 с. з. и без да е бил сезиран е постановил обжалвания отказ. Липсата на материална компетентност на органа е порок, който води до нищожност на акта, за която съда следи служебно и след като бъде констатирана, последния няма задължение да се произнесе по законосъобразността на административния акт, нито да указва на страните да сочат доказателства в тази насока, затова не може да се приеме, че е нарушен чл. 171, ал. 4 от АПК и съда не е допуснал нарушение на закона. Оплакванията във връзка с нарушения в производството по чл. 157, ал. 2 ЗУТ не са предмет на настоящия спор и не следва да бъдат обсъждани. Законосъобразно при този изход на процеса са присъдени разноските по делото в съответствие с чл. 78 от ГПК вр. чл. 144 от АПК. Решението е постановено в отсъствие на отменителните основания посочени в разпоредбата на чл. 209, ал. 1, т. 3 от АПК, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 изр. 1 и 2 от АПК следва да се остави в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, II отд.